Ein öffentlicher Auftraggeber darf Leistungen aus einem auslaufenden Vertrag nicht ohne Weiteres dem Auftragnehmer eines anderen Loses übertragen. Auch wenn beide Lose ursprünglich gemeinsam ausgeschrieben wurden und gleichartige Leistungen betreffen, kann die Erweiterung des verbleibenden Vertrags eine wesentliche Auftragsänderung darstellen.

Die Vergabekammer des Bundes stellt zudem klar: Eine vom Auftraggeber über längere Zeit vorhersehbare Bedarfslücke kann weder mit „unvorhersehbaren Umständen“ noch mit äußerster Dringlichkeit gerechtfertigt werden. Ist die Dringlichkeit auf eine verspätete Beschaffungsentscheidung zurückzuführen, scheidet auch ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb regelmäßig aus.

 

Der Fall

Ein öffentlicher Auftraggeber hatte Unterhaltsreinigungsleistungen für mehrere Liegenschaften in unterschiedlichen Gebietslosen vergeben. Die Antragstellerin war Auftragnehmerin des Loses 2. Ihr Vertrag hatte eine Grundlaufzeit vom 1. April 2022 bis zum 31. März 2026 und konnte um maximal zwei weitere Jahre verlängert werden.

Bereits im August 2024 teilte die Nutzerin der betreffenden Liegenschaft mit, dass sie eine weitere Zusammenarbeit mit der Antragstellerin ablehne. Das Vertrauensverhältnis sei zerrüttet. Im Oktober 2024 befasste sich der Auftraggeber deshalb mit der künftigen Leistungserbringung.

Statt ein neues Vergabeverfahren einzuleiten, entschied sich der Auftraggeber dafür, die bislang von der Antragstellerin ausgeführten Leistungen dem Auftragnehmer des Loses 1 zusätzlich zu übertragen. Die Erweiterung sollte vom 1. April 2026 bis zum 31. März 2028 gelten und damit den Zeitraum der nicht genutzten Verlängerungsoption des bisherigen Vertrags abdecken.

Im September 2025 widersprach der Auftraggeber der Verlängerung des Vertrags mit der Antragstellerin. Kurz darauf schloss er mit dem Auftragnehmer des Loses 1 einen Vertrag über die zusätzlichen Leistungen des bisherigen Loses 2.

Eine europaweite Bekanntmachung und ein neues Vergabeverfahren erfolgten nicht.

Die bisherige Auftragnehmerin wandte sich gegen diese Direktvergabe. Sie machte geltend, der Vertrag mit dem Auftragnehmer des anderen Loses stelle eine wesentliche Auftragsänderung und damit eine unzulässige De-facto-Vergabe dar.

Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag statt und stellte fest, dass der neu geschlossene Vertrag von Anfang an unwirksam war.

 

Wesentliche Auftragsänderungen sind neu auszuschreiben

Nach § 132 Abs. 1 GWB erfordert eine wesentliche Änderung eines öffentlichen Auftrags während seiner Laufzeit grundsätzlich ein neues Vergabeverfahren.

Maßgeblich ist, ob sich der geänderte Auftrag erheblich vom ursprünglich vergebenen Auftrag unterscheidet. Eine Neuvergabe liegt insbesondere nahe, wenn die Änderung wesentlich andere Merkmale aufweist als der ursprüngliche Vertrag oder erkennen lässt, dass tragende Vertragsbedingungen neu verhandelt wurden.

§ 132 Abs. 1 Satz 3 GWB nennt mehrere Fallgruppen, in denen eine Änderung regelmäßig als wesentlich anzusehen ist. Dazu gehören insbesondere

• Bedingungen, die bei Durchführung des ursprünglichen Vergabeverfahrens die Zulassung anderer Bewerber oder die Annahme eines anderen Angebots ermöglicht hätten,
• eine Verschiebung des wirtschaftlichen Gleichgewichts zugunsten des Auftragnehmers,
• eine erhebliche Ausweitung des Vertragsumfangs und
• die Ersetzung des ursprünglichen Auftragnehmers durch ein anderes Unternehmen.

Im entschiedenen Fall waren gleich mehrere dieser Gesichtspunkte berührt.

 

Die Übertragung eines anderen Loses erweitert den Auftragsgegenstand

Der Auftraggeber hatte die Leistungen ursprünglich in getrennten Gebietslosen ausgeschrieben. Jedes Los bildete einen eigenständigen öffentlichen Auftrag.

Dieser ursprüngliche Loszuschnitt war für die vergaberechtliche Beurteilung maßgeblich. Dass die Leistungen in beiden Losen ihrer Art nach vergleichbar waren und die Liegenschaften räumlich nahe beieinanderlagen, änderte daran nichts.

Mit der Übertragung der Leistungen des bisherigen Loses 2 auf den Auftragnehmer des Loses 1 wurde dessen Auftrag um einen zusätzlichen, ursprünglich eigenständig vergebenen Auftragsgegenstand erweitert.

Der Auftraggeber durfte deshalb nicht argumentieren, es handele sich lediglich um eine unwesentliche räumliche Ergänzung eines bereits bestehenden Reinigungsvertrags.

 

Die ursprüngliche Losbildung ist ernst zu nehmen

Die Entscheidung hat besondere Bedeutung für losweise vergebene Aufträge.

Nach § 97 Abs. 4 GWB sind Leistungen grundsätzlich in Teil- oder Fachlosen zu vergeben. Die Losaufteilung dient vor allem dem Schutz mittelständischer Interessen und soll kleineren sowie spezialisierten Unternehmen eine eigenständige Beteiligung ermöglichen.

Hat der Auftraggeber Leistungen in getrennten Losen vergeben, sind diese Lose während der Vertragslaufzeit als selbstständige Aufträge zu behandeln. Eine nachträgliche Zusammenführung kann deshalb nicht allein mit dem Hinweis gerechtfertigt werden, dass die Leistungen auch ursprünglich gemeinsam hätten vergeben werden können.

Zwar darf ein Auftraggeber bei einer späteren Neuausschreibung grundsätzlich einen anderen Loszuschnitt wählen, sofern er die vergaberechtlichen Grenzen beachtet. Er darf die bestehende Losstruktur jedoch nicht nachträglich dadurch umgehen, dass er die Leistungen eines auslaufenden Loses dem Auftragnehmer eines anderen Loses ohne Wettbewerb überträgt.

 

Gleichartige Leistungen schließen eine wesentliche Änderung nicht aus

Die Vergabekammer stellte klar, dass auch die erhebliche Erweiterung gleichartiger Leistungen eine wesentliche Auftragsänderung sein kann.

Es ist nicht erforderlich, dass dem Auftragnehmer eine völlig neue Leistungsart übertragen wird. Auch eine erhebliche mengenmäßige oder räumliche Erweiterung bereits geschuldeter Leistungen kann den Vertragsumfang wesentlich verändern.

Entscheidend sind insbesondere

• der Wert der zusätzlichen Leistungen,
• ihr Anteil am ursprünglichen Auftrag,
• die Laufzeit der Erweiterung,
• der räumliche Umfang,
• die zusätzlichen organisatorischen Pflichten und
• die Auswirkungen auf den Wettbewerb.

Im entschiedenen Fall überschritt bereits der Wert der für ein Jahr übertragenen zusätzlichen Leistungen den maßgeblichen EU-Schwellenwert. Der Erweiterungsvertrag sollte zudem zwei Jahre laufen.

 

De-minimis-Grenzen als Orientierungsmaßstab

Für die Beurteilung, ob eine Erweiterung erheblich ist, kann die De-minimis-Regelung des § 132 Abs. 3 GWB herangezogen werden.

Danach kann eine Änderung ohne neues Vergabeverfahren zulässig sein, wenn

• der Gesamtcharakter des Auftrags unverändert bleibt,
• der Wert der Änderung den jeweils maßgeblichen EU-Schwellenwert nicht erreicht und
• der Wert bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen höchstens 10 Prozent, bei Bauaufträgen höchstens 15 Prozent des ursprünglichen Auftragswerts beträgt.

Die Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.

Im entschiedenen Fall wurde der Schwellenwert bereits für einen einjährigen Leistungszeitraum deutlich überschritten. Die auf zwei Jahre angelegte Erweiterung konnte daher nicht als geringfügige Änderung behandelt werden.

 

Auftragnehmerwechsel ist regelmäßig wesentlich

Ein weiterer entscheidender Gesichtspunkt war die Ersetzung der bisherigen Auftragnehmerin durch den Auftragnehmer des anderen Loses.

Nach § 132 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GWB liegt eine wesentliche Änderung grundsätzlich auch dann vor, wenn ein neuer Auftragnehmer an die Stelle des bisherigen Auftragnehmers tritt. Ausnahmen gelten nur in den ausdrücklich geregelten Fällen des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GWB.

Solche Ausnahmen können etwa bei einer eindeutig geregelten Überprüfungsklausel oder bestimmten Unternehmensumstrukturierungen in Betracht kommen. Die bloße Nichtverlängerung eines Vertrags und die anschließende Übertragung der Leistungen auf ein anderes Unternehmen gehören nicht dazu.

Der Auftraggeber darf daher bei Unzufriedenheit mit einem bisherigen Auftragnehmer nicht ohne Wettbewerb einen anderen Bestandsauftragnehmer mit dessen Leistungen beauftragen.

Das gilt auch dann, wenn beide Unternehmen ursprünglich in demselben Vergabeverfahren den Zuschlag für unterschiedliche Lose erhalten hatten.

 

Nichtverlängerung ist mit einer Vertragsbeendigung vergleichbar

Die Vergabekammer behandelte die Nichtausübung der Verlängerungsoption im Ergebnis ähnlich wie die Beendigung eines Vertrags.

Der erfolgreiche Bieter darf grundsätzlich nicht nach einer Vertragsbeendigung durch ein anderes Unternehmen ersetzt werden, ohne dass der Auftrag neu ausgeschrieben wird. Anderenfalls könnte der Auftraggeber die ursprüngliche Wettbewerbsauswahl nachträglich verändern.

Dies gilt unabhängig davon, ob der Vertrag

• gekündigt,
• nicht verlängert,
• einvernehmlich beendet oder
• aus sonstigen Gründen vor dem ursprünglich möglichen Höchstlaufzeitende beendet wird.

Sobald die Leistungen künftig von einem anderen Unternehmen erbracht werden sollen, ist grundsätzlich ein neuer Wettbewerb erforderlich.

 

§ 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB ist eng auszulegen

Der Auftraggeber berief sich auf § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB. Danach kann eine wesentliche Änderung ausnahmsweise ohne neues Vergabeverfahren zulässig sein, wenn

1. die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der Auftraggeber bei Beachtung seiner Sorgfaltspflichten nicht vorhersehen konnte,
2. sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändert und
3. sich der Preis um nicht mehr als 50 Prozent des ursprünglichen Auftragswerts erhöht.

Die Vorschrift enthält eine Ausnahme vom Wettbewerbsgrundsatz und ist deshalb eng auszulegen.

Es genügt nicht, dass die Änderung aus Sicht des Auftraggebers praktisch, wirtschaftlich oder organisatorisch sinnvoll ist. Erforderlich sind objektiv unvorhersehbare Umstände.

 

Entscheidend ist ein objektiver Sorgfaltsmaßstab

Für die Vorhersehbarkeit kommt es nicht darauf an, was der Auftraggeber subjektiv erkannt oder tatsächlich erwartet hat.

Maßgeblich ist vielmehr, was ein sorgfältig handelnder Auftraggeber bei vernünftiger Vorbereitung und laufender Beobachtung des Vertragsverhältnisses hätte vorhersehen müssen.

Zu berücksichtigen sind insbesondere

• die Gestaltung des ursprünglichen Vertrags,
• bekannte Konflikte während der Vertragslaufzeit,
• mögliche Beendigungs- und Verlängerungsszenarien,
• die für ein neues Vergabeverfahren erforderlichen Vorlaufzeiten und
• die organisatorischen Anforderungen eines Auftragnehmerwechsels.

Ein Auftraggeber kann sich daher nicht auf Unvorhersehbarkeit berufen, wenn er einen möglichen Ersatzbedarf bereits lange vor dem Auslaufen des Vertrags erkannt hatte.

 

Ein vertraglicher Verlängerungsvorbehalt macht das Vertragsende vorhersehbar

Der ursprüngliche Vertrag enthielt eine Grundlaufzeit und daran anschließende Verlängerungsmöglichkeiten. Die Fortsetzung über die Grundlaufzeit hinaus war nicht sicher, sondern stand unter einem vertraglich vorgesehenen Widerspruchsvorbehalt.

Damit war das Ende des Vertrags nach Ablauf der Grundlaufzeit bereits in der ursprünglichen Vertragskonstruktion angelegt.

Der Auftraggeber konnte sich nicht darauf berufen, die Nichtverlängerung sei ein außergewöhnliches oder überraschendes Ereignis gewesen. Wer einen Vertrag so gestaltet, dass er nach der Grundlaufzeit beendet werden kann, muss auch für diesen Fall rechtzeitig Vorsorge treffen.

 

Bekannter Konflikt ist kein unvorhersehbarer Umstand

Hinzu kam, dass der Auftraggeber bereits seit August 2024 wusste, dass die Nutzerin eine Fortsetzung des Vertrags mit der bisherigen Auftragnehmerin ablehnte.

Spätestens im Oktober 2024 hatte der Auftraggeber den daraus entstehenden Beschaffungsbedarf erkannt und sich mit einer möglichen Auftragserweiterung zugunsten des anderen Auftragnehmers beschäftigt.

Bis zum vorgesehenen Beginn der neuen Leistungserbringung am 1. April 2026 verblieb damit ein erheblicher Zeitraum.

Die Vergabekammer bewertete den künftigen Beschaffungsbedarf deshalb nicht als überraschend. Der Auftraggeber hätte rechtzeitig ein geordnetes Vergabeverfahren einleiten können.

Dass er erst im September 2025 der Vertragsverlängerung widersprach und anschließend kurzfristig einen Erweiterungsvertrag schloss, konnte die fehlende Unvorhersehbarkeit nicht beseitigen.

 

Interne Nutzerwünsche ersetzen keine Vergabe

Ein interner Nutzer kann berechtigte Gründe haben, die weitere Zusammenarbeit mit einem Auftragnehmer abzulehnen. Daraus folgt jedoch nicht automatisch die Befugnis, die Leistungen direkt einem anderen Unternehmen zu übertragen.

Der öffentliche Auftraggeber muss zwischen zwei Fragen unterscheiden:

1. Darf der bisherige Vertrag beendet oder nicht verlängert werden?
2. Auf welchem vergaberechtlich zulässigen Weg werden die künftig benötigten Leistungen beschafft?

Selbst wenn die Nichtverlängerung zivilrechtlich oder vertraglich zulässig ist, muss die Anschlussbeschaffung grundsätzlich nach dem Vergaberecht erfolgen.

Eine Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses mit dem bisherigen Auftragnehmer schafft für sich genommen keine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht.

 

Zweifel an der Eignung ersetzen kein Vergabeverfahren

Der Auftraggeber hatte außerdem Zweifel an der Zuverlässigkeit beziehungsweise Eignung der bisherigen Auftragnehmerin geäußert.

Auch solche Zweifel rechtfertigen keine Direktvergabe an ein anderes Unternehmen. Ausschlussgründe nach §§ 123 und 124 GWB müssen in einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren geprüft werden.

Der Auftraggeber darf nicht bereits vor Einleitung eines offenen Wettbewerbs unterstellen, ein bestimmtes Unternehmen könne ohnehin nicht berücksichtigt werden. Voraussetzung ist eine konkrete, einzelfallbezogene und verhältnismäßige Prüfung des jeweiligen Ausschlussgrundes.

Im entschiedenen Fall waren nach Auffassung der Vergabekammer weder ein zwingender noch ein fakultativer Ausschlussgrund so eindeutig festgestellt, dass der bisherigen Auftragnehmerin bereits die Antragsbefugnis abgesprochen werden konnte.

 

Interimsvergaben bleiben vergabepflichtig

Die Bezeichnung eines Vertrags als „Interimsvertrag“ nimmt ihn nicht aus dem Vergaberecht heraus.

Eine Interimsvergabe dient dazu, den Zeitraum bis zum Abschluss eines regulären Vergabeverfahrens zu überbrücken. Auch sie ist jedoch ein öffentlicher Auftrag und muss grundsätzlich in einem vergaberechtskonformen Verfahren vergeben werden.

Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb kommt nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV nur unter engen Voraussetzungen in Betracht. Erforderlich sind

• äußerst dringliche und zwingende Gründe,
• ein unvorhersehbares Ereignis,
• die Unmöglichkeit, die regulären Mindestfristen einzuhalten, und
• fehlende Zurechenbarkeit der Dringlichkeit zum Auftraggeber.

Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen.

 

Selbst verursachte Dringlichkeit rechtfertigt keine Direktvergabe

Die Vergabekammer erkannte an, dass beim Abschluss des Erweiterungsvertrags im September 2025 ein erheblicher Zeitdruck bestanden haben konnte. Bis zum vorgesehenen Leistungsbeginn am 1. April 2026 waren gegebenenfalls umfangreiche Vorbereitungen und Rüstzeiten erforderlich.

Diese Dringlichkeit beruhte jedoch auf dem eigenen Verhalten des Auftraggebers.

Der künftige Bedarf war bereits seit Herbst 2024 bekannt. Ein reguläres Vergabeverfahren hätte zu diesem Zeitpunkt vorbereitet und eingeleitet werden können. Dass dies unterblieb, war dem Verantwortungsbereich des Auftraggebers zuzurechnen.

Selbst geschaffener Zeitdruck darf nicht zur Begründung einer Direktvergabe herangezogen werden. Anderenfalls könnte ein Auftraggeber die Voraussetzungen des Wettbewerbs durch bloßes Zuwarten selbst beseitigen.

 

Unverzichtbarkeit der Leistung beseitigt die Voraussetzungen des § 14 VgV nicht

Auch bei fortlaufend benötigten Leistungen darf nicht auf das Merkmal der fehlenden Zurechenbarkeit verzichtet werden.

Die Kontinuität einer wichtigen Leistung kann zwar einen erheblichen Handlungsdruck erzeugen. Sie ersetzt jedoch nicht die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb.

Art. 32 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2014/24/EU verlangt, dass die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dem öffentlichen Auftraggeber auf keinen Fall zuzurechnen sein dürfen.

Die Vergabekammer lehnte deshalb eine erweiternde Auslegung zugunsten des Auftraggebers ab.

 

Auftraggeber muss rechtzeitig mit der Folgeausschreibung beginnen

Die Entscheidung verdeutlicht, dass die Beschaffungsplanung nicht erst mit dem förmlichen Ende eines Vertrags beginnen darf.

Sobald konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass

• eine Verlängerungsoption nicht ausgeübt wird,
• ein Vertrag gekündigt werden könnte,
• der Nutzer einen Auftragnehmerwechsel verlangt,
• Leistungsstörungen eine Fortsetzung gefährden oder
• eine Anschlussbeauftragung erforderlich wird,

muss der Auftraggeber die vergaberechtlichen Handlungsoptionen prüfen.

Er sollte insbesondere ermitteln,

1. bis wann der bestehende Vertrag sicher läuft,
2. wann eine Entscheidung über Verlängerungsoptionen getroffen werden muss,
3. welche Verfahrensart für die Anschlussvergabe erforderlich ist,
4. welche Zeit für Erstellung und Abstimmung der Vergabeunterlagen benötigt wird,
5. welche Angebots- und Teilnahmefristen einzuhalten sind,
6. welche Rüst- und Mobilisierungszeiten der neue Auftragnehmer benötigt und
7. ob ein Nachprüfungsverfahren zeitlich berücksichtigt werden muss.

 

Erweiterungsklauseln müssen eindeutig im Ausgangsvertrag vorgesehen sein

Eine Änderung kann nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB ohne neues Vergabeverfahren zulässig sein, wenn sie bereits in den ursprünglichen Vergabeunterlagen in klaren, genauen und eindeutig formulierten Überprüfungsklauseln oder Optionen vorgesehen ist.

Eine solche Klausel muss insbesondere festlegen:

• Art und Umfang möglicher zusätzlicher Leistungen,
• Voraussetzungen ihrer Beauftragung,
• mögliche betroffene Standorte oder Lose,
• Auswirkungen auf Laufzeit und Vergütung sowie
• Grenzen der Erweiterung.

Eine allgemeine Verlängerungsoption für ein bestimmtes Los ist keine hinreichende Grundlage, um die Leistung eines anderen Loses auf den Auftragnehmer zu übertragen.

Wer spätere Standort- oder Mengenerweiterungen benötigt, muss diese bereits in der ursprünglichen Ausschreibung transparent abbilden.

 

Auftragserweiterung und Interimsvergabe sind getrennt zu prüfen

In der Praxis werden zwei Rechtfertigungsansätze häufig vermischt:

• die Änderung eines bestehenden Vertrags nach § 132 GWB und
• die direkte Vergabe eines neuen Interimsauftrags nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV.

Beide Wege haben unterschiedliche Voraussetzungen.

Bei § 132 GWB ist zu prüfen, ob der bestehende Auftrag wirksam und ohne neues Verfahren geändert werden darf. Bei § 14 VgV geht es dagegen um die Wahl einer ausnahmsweise zulässigen Verfahrensart für eine neue Auftragsvergabe.

Scheitert die Vertragsänderung an § 132 GWB, folgt daraus nicht automatisch, dass eine Direktvergabe als Interimslösung zulässig ist. Vielmehr müssen zusätzlich sämtliche Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV erfüllt sein.

 

Rechtsfolge: Vertrag von Anfang an unwirksam

Da weder eine zulässige Auftragsänderung noch eine rechtmäßige Dringlichkeitsvergabe vorlag, handelte es sich um eine unzulässige De-facto-Vergabe.

Der Vertrag war ohne vorherige europaweite Bekanntmachung geschlossen worden, obwohl keine gesetzliche Ausnahme von der Bekanntmachungs- und Ausschreibungspflicht bestand.

Die Vergabekammer erklärte den Vertrag deshalb nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB von Anfang an für unwirksam.

Diese Rechtsfolge betrifft nicht lediglich den noch nicht erfüllten Teil des Vertrags. Die Unwirksamkeit erfasst den Vertrag grundsätzlich rückwirkend ab seinem Abschluss.

 

Keine vorübergehende Aufrechterhaltung aus Billigkeitsgründen

Der Auftraggeber hatte angeregt, den Vertrag zumindest für einen begrenzten Zeitraum wirksam zu belassen, damit die Leistung ohne Unterbrechung fortgeführt werden könne.

Die Vergabekammer sah hierfür keine gesetzliche Grundlage.

Das geltende Recht sah im entschiedenen Fall keine Möglichkeit vor, statt der Unwirksamkeit lediglich eine Geldbuße, eine verkürzte Vertragslaufzeit oder eine sonstige alternative Sanktion anzuordnen.

Auch die praktische Bedeutung einer unterbrechungsfreien Leistungserbringung durfte nicht dazu führen, die gesetzlichen Voraussetzungen der Direktvergabe oder die zwingende Rechtsfolge des § 135 Abs. 1 GWB außer Acht zu lassen.

 

Eine nachträgliche Aufteilung in unterschwellige Zeiträume hilft nicht

Der Auftraggeber hatte hilfsweise vorgeschlagen, den Vertrag zumindest für mehrere Monate aufrechtzuerhalten, weil der anteilige Auftragswert für diesen Zeitraum möglicherweise unterhalb des EU-Schwellenwerts liege.

Auch dieser Ansatz überzeugte nicht.

Maßgeblich ist der Wert des tatsächlich vergebenen Vertrags und nicht ein nachträglich herausgelöster Teilzeitraum. Ein zunächst für zwei Jahre geschlossener Auftrag kann nicht im Nachprüfungsverfahren künstlich in einen unterschwelligen Anfangsabschnitt und einen darüber hinausgehenden Vertragsteil zerlegt werden.

Ebenso wenig lässt sich eine wesentliche Änderung dadurch rechtfertigen, dass nur ein kurzer Teil ihrer Laufzeit isoliert betrachtet wird.

 

Bedeutung für öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sollten bei auslaufenden oder gefährdeten Verträgen nicht vorschnell auf bestehende Auftragnehmer anderer Lose zurückgreifen.

Vor jeder Vertragserweiterung sind mindestens folgende Fragen zu prüfen:

 

Auftragsgegenstand

• Betrifft die Erweiterung Leistungen, die bereits vom Ursprungsauftrag umfasst waren?
• Waren die zusätzlichen Standorte oder Mengen in den Vergabeunterlagen hinreichend bestimmt vorgesehen?
• Werden Leistungen eines anderen Loses übernommen?

 

Umfang

• Welchen Wert hat die Änderung?
• Welchen Anteil hat sie am ursprünglichen Auftragswert?
• Wird der maßgebliche EU-Schwellenwert überschritten?
• Ändert sich die Laufzeit oder das wirtschaftliche Gleichgewicht?

 

Auftragnehmer

• Bleibt der ursprüngliche Auftragnehmer erhalten?
• Wird faktisch ein anderer Auftragnehmer eingesetzt?
• Liegt einer der gesetzlich geregelten Ausnahmefälle eines Auftragnehmerwechsels vor?

 

Vorhersehbarkeit

• Wann wurde der zusätzliche Bedarf erstmals erkennbar?
• Hätte ein sorgfältiger Auftraggeber rechtzeitig ein neues Verfahren einleiten können?
• Beruht der Zeitdruck auf eigenen Verzögerungen?

 

Verfahrenswahl

• Ist eine reguläre Ausschreibung noch möglich?
• Können Fristen rechtmäßig verkürzt werden?
• Liegen tatsächlich sämtliche Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV vor?

 

Bedeutung für Bestandsauftragnehmer

Auch ein Auftragnehmer, dessen Vertrag nicht verlängert wurde, kann gegen die Direktvergabe an ein anderes Unternehmen vorgehen.

Die Antragsbefugnis setzt nicht voraus, dass bereits feststeht, dass der bisherige Auftragnehmer bei einer ordnungsgemäßen Neuausschreibung den Zuschlag erhalten würde. Es genügt grundsätzlich, dass

• er sein Interesse am Auftrag darlegt,
• eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften geltend macht und
• ein Schaden oder eine Verschlechterung seiner Zuschlagschance nicht ausgeschlossen ist.

Etwaige Ausschlussgründe oder Eignungszweifel müssen im vorgesehenen Verfahren ordnungsgemäß geprüft werden. Bloße Behauptungen des Auftraggebers beseitigen die Rechtsschutzmöglichkeit nicht.

 

Bedeutung für Auftragnehmer benachbarter Lose

Der Auftragnehmer eines anderen Loses sollte eine angebotene Vertragserweiterung nicht ungeprüft annehmen.

Auch für ihn besteht das Risiko, dass der Erweiterungsvertrag später für unwirksam erklärt wird. Dies kann erhebliche Folgen für

• Personaldispositionen,
• Investitionen,
• Materialbeschaffungen,
• Nachunternehmerverträge,
• Vergütungsansprüche und
• die weitere Leistungserbringung

haben.

Vor Abschluss eines Nachtrags sollte daher geprüft werden, ob die zusätzlichen Leistungen vom ursprünglichen Auftrag und dessen Änderungsregelungen tatsächlich umfasst sind.

 

Praktische Dokumentation

Ein belastbarer Änderungsvermerk sollte mindestens enthalten:

1. genaue Beschreibung des ursprünglichen Auftrags,
2. Inhalt und Wert der geplanten Änderung,
3. Verhältnis der Änderung zum ursprünglichen Auftragswert,
4. Prüfung der Wesentlichkeit nach § 132 Abs. 1 GWB,
5. Prüfung sämtlicher in Betracht kommender Ausnahmen,
6. Darstellung der Zeitachse und Vorhersehbarkeit,
7. Begründung der Verfahrensart,
8. Prüfung des Auftragnehmerwechsels,
9. Bewertung der Auswirkungen auf den Wettbewerb und
10. Entscheidung über eine gegebenenfalls erforderliche Neuausschreibung.

Die bloße Feststellung, der Gesamtcharakter ändere sich nicht, reicht nicht aus.

 

Fazit

Die Übertragung der Leistungen eines auslaufenden Loses auf den Auftragnehmer eines anderen Loses kann eine wesentliche Auftragsänderung darstellen. Das gilt auch bei gleichartigen Leistungen und räumlich nahe gelegenen Einsatzorten.

Besonders kritisch sind drei Gesichtspunkte:

• Der Auftrag wird um einen bislang eigenständig vergebenen Leistungsgegenstand erweitert.
• Sein Umfang wird erheblich vergrößert.
• Der bisherige Auftragnehmer wird faktisch durch ein anderes Unternehmen ersetzt.

Ein über längere Zeit bekannter Anschlussbedarf ist kein unvorhersehbarer Umstand. Entsteht die Dringlichkeit erst durch das Zuwarten des Auftraggebers, kann sie auch ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nicht rechtfertigen.

Wird der Erweiterungsvertrag dennoch ohne europaweite Bekanntmachung geschlossen, droht seine Unwirksamkeit von Anfang an.