nicht bestandskräftig; Beschwerde anhängig beim OLG Düsseldorf – Verg 22/26

Sachverhalt

Die Vergabekammer des Bundes hatte über den Ausschluss eines Bieters in einem Vergabeverfahren über einen Rahmenvertrag zur Gebäude- und Glasreinigung zu entscheiden. Die Antragstellerin war Bestandsdienstleisterin und hatte Angebote auf mehrere Lose abgegeben.

Mit dem Angebot war eine Eigenerklärung zum Nichtvorliegen zwingender und fakultativer Ausschlussgründe nach §§ 123, 124 GWB einzureichen. Darin erklärte die Antragstellerin vorbehaltlos, dass ihr Unternehmen keine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt habe, die zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt habe. Zudem erklärte sie, in Bezug auf Ausschlussgründe oder Eignungskriterien keine schwerwiegende Täuschung begangen und keine Auskünfte zurückgehalten zu haben.

Tatsächlich war gegenüber der Antragstellerin zuvor bei einem anderen öffentlichen Reinigungsauftrag eine außerordentliche Kündigung wegen mangelhafter Leistungserbringung ausgesprochen worden. Die Antragstellerin hatte der Kündigung widersprochen und machte geltend, diese sei unberechtigt gewesen. In der Eigenerklärung wies sie auf diesen Umstand jedoch nicht hin. Die Auftraggeberin erfuhr erst durch die Rüge eines anderen Bieters von der früheren Kündigung und schloss die Antragstellerin daraufhin wegen vorsätzlich unzutreffender Angaben in der Eigenerklärung vom Vergabeverfahren aus.

Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag.

Entscheidung

Die Vergabekammer des Bundes wies den Nachprüfungsantrag zurück. Der Ausschluss der Antragstellerin nach § 124 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 GWB sei rechtmäßig.

Nach Auffassung der Vergabekammer hatte die Antragstellerin in Bezug auf den Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 GWB eine schwerwiegende Täuschung begangen. Sie habe vorbehaltlos erklärt, dass kein Fall einer erheblichen oder fortdauernden mangelhaften Erfüllung eines früheren öffentlichen Auftrags vorliege, der zu einer vorzeitigen Beendigung geführt habe. Diese Erklärung sei unzutreffend gewesen, weil ein früherer öffentlicher Auftrag wegen beanstandeter Schlechtleistungen außerordentlich gekündigt worden war.

Die Vergabekammer stellte dabei klar, dass es nicht darauf ankommt, ob die Berechtigung der früheren Kündigung bereits gerichtlich festgestellt wurde. Auch der Umstand, dass die Antragstellerin die Kündigung nicht akzeptiert und ihr widersprochen hatte, schloss die Relevanz des Vorgangs nicht aus. Entscheidend war, dass eine frühere erhebliche mangelhafte Vertragserfüllung im Raum stand und diese zu einer außerordentlichen Kündigung geführt hatte. Über diesen Umstand hätte die Antragstellerin den Auftraggeber informieren müssen.

Besonders bedeutsam ist die Aussage der Vergabekammer, dass ein Bieter in einer solchen Situation nicht einfach seine eigene Rechtsauffassung zugrunde legen darf. Auch wenn der Bieter der Ansicht ist, die Kündigung sei unberechtigt oder der frühere Auftrag sei nicht erheblich mangelhaft erfüllt worden, muss er den Sachverhalt offenlegen, wenn die Eigenerklärung hierfür eine entsprechende Erklärungsmöglichkeit vorsieht. Im konkreten Formular bestand gerade die Möglichkeit, abweichende Angaben zu machen und den eigenen Standpunkt zu erläutern. Dies hätte die Antragstellerin nutzen müssen.

Die Antragstellerin konnte sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Auftraggeberin sei das Wissen einer anderen Bundesdienststelle zuzurechnen. Die Vergabekammer lehnte eine derart weitreichende Wissenszurechnung ab. Öffentliche Auftraggeber müssten sich grundsätzlich auf die Richtigkeit von Eigenerklärungen verlassen können. Es sei ihnen nicht zuzumuten, Bieterangaben vorsorglich bei sämtlichen denkbaren Behörden oder Dienststellen zu überprüfen.

Auch der Einwand, die Eigenerklärung verlange eine rechtliche Bewertung unbestimmter Rechtsbegriffe, führte nicht zum Erfolg. Die Eigenerklärung gab im Wesentlichen den Wortlaut der gesetzlichen Ausschlusstatbestände wieder. Bestehen hierzu Unklarheiten, hätte der Bieter diese durch eine Bieterfrage klären können. Zudem war der Antragstellerin die Relevanz des Sachverhalts ersichtlich bewusst, da unternehmensintern geprüft worden war, ob die frühere Kündigung in der Eigenerklärung anzugeben sei. Die bewusste Entscheidung, hiervon abzusehen, wertete die Vergabekammer jedenfalls als bedingt vorsätzliches Handeln.

Die Auftraggeberin habe ihr Ausschlussermessen fehlerfrei ausgeübt. Durch die vorsätzlich unzutreffende Eigenerklärung sei das vorvertragliche Vertrauensverhältnis erheblich beeinträchtigt worden. Der Ausschluss diene außerdem der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz des Vergabeverfahrens. Eine gesonderte Prognose, ob die Antragstellerin den ausgeschriebenen Auftrag künftig ordnungsgemäß erfüllen werde, sei bei einem Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 GWB nicht erforderlich.

Praxishinweis

Die Entscheidung ist für die Vergabepraxis von erheblicher Bedeutung. Sie zeigt deutlich, dass Eigenerklärungen zu Ausschlussgründen nicht schematisch oder allein nach eigener rechtlicher Bewertung des Bieters beantwortet werden dürfen. Besteht ein potentiell ausschlussrelevanter Sachverhalt – etwa eine außerordentliche Kündigung eines früheren öffentlichen Auftrags wegen Schlechtleistung –, sollte dieser transparent offengelegt und erläutert werden.

Für Bieter ist besonders wichtig: Auch ein bestrittener oder rechtlich nicht abschließend geklärter Sachverhalt kann anzugeben sein. Wer eine frühere Kündigung für unwirksam hält, darf diesen Umstand nicht verschweigen, sondern sollte den Sachverhalt offenlegen und zugleich die eigene Rechtsauffassung darstellen. Anderenfalls besteht das Risiko, dass nicht nur der ursprüngliche Vorgang, sondern gerade die unterlassene Offenlegung als schwerwiegende Täuschung bewertet wird.

Für öffentliche Auftraggeber bestätigt die Entscheidung, dass sie grundsätzlich auf Eigenerklärungen vertrauen dürfen. Werden später erhebliche Widersprüche bekannt, kann ein Ausschluss wegen schwerwiegender Täuschung in Betracht kommen. Wichtig bleibt allerdings eine sorgfältige Dokumentation der Ausschlussentscheidung, einschließlich Anhörung des betroffenen Unternehmens und Ermessensausübung.

Die Entscheidung verdeutlicht außerdem die Bedeutung gut gestalteter Eigenerklärungsformulare. Wenn das Formular ausdrücklich eine Möglichkeit vorsieht, abweichende Angaben oder Erläuterungen zu Ausschlussgründen einzutragen, kann dies die Offenlegungspflicht des Bieters zusätzlich konkretisieren.

Fazit

Die VK Bund stellt klar: Wer in einer Eigenerklärung vorbehaltlos das Nichtvorliegen einschlägiger Ausschlussgründe bestätigt, obwohl zuvor ein öffentlicher Auftrag wegen Schlechtleistung außerordentlich gekündigt wurde, riskiert den Ausschluss wegen schwerwiegender Täuschung.

Bieter sollten potentielle Ausschlusssachverhalte daher nicht verschweigen, sondern offenlegen und rechtlich einordnen. Transparenz ist in solchen Fällen regelmäßig risikominimierender als eine Eigenerklärung, die sich später als unvollständig oder unzutreffend erweist. Für Auftraggeber bietet die Entscheidung eine wichtige Orientierung zum Umgang mit unzutreffenden Eigenerklärungen und zur Reichweite des Ausschlussgrundes nach § 124 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 GWB.