Zugleich stellt die Vergabekammer des Bundes klar, dass fehlende Hersteller- oder Konformitätserklärungen nach § 56 Abs. 2 VgV nachgefordert werden dürfen, wenn die Vergabeunterlagen die Nachforderung zulassen. Voraussetzung ist, dass der Bieter sein bereits eingereichtes Angebot lediglich vervollständigt und weder die angebotene Leistung austauscht noch inhaltlich nachbessert. Die Entscheidung wird entsprechend unter dem Titel „Fehlende Konformitätserklärung darf nachgefordert werden!“ geführt.

 

Der Sachverhalt

Die Auftraggeberin führte ein europaweites Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb durch. Die angebotenen Leistungen mussten zahlreiche technische Mindestanforderungen erfüllen. Zum Nachweis der Leistungserfüllung waren unter anderem technische Datenblätter, Zeichnungen, Beschreibungen, Zertifikate und vergleichbare leistungsbezogene Unterlagen vorzulegen.

Die Vergabeunterlagen sahen ausdrücklich vor, dass die Auftraggeberin sowohl fehlende oder unvollständige unternehmensbezogene Unterlagen als auch fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nach pflichtgemäßem Ermessen gemäß § 56 Abs. 2 VgV nachfordern konnte.

Das Angebot eines Bieters wurde ausgeschlossen, weil es in mehreren Leistungspositionen von den verbindlichen Mindestanforderungen abwich. In einem ersten Nachprüfungsverfahren bestätigte die Vergabekammer zwar den Ausschluss dieses Angebots. Sie beanstandete jedoch, dass anhand der Vergabeakte nicht hinreichend nachvollzogen werden konnte, ob das Angebot der Beigeladenen die betreffenden Mindestanforderungen erfüllte.

Die Auftraggeberin wurde deshalb verpflichtet, die Wertung zurückzuversetzen und die Prüfung des Angebots der Beigeladenen hinsichtlich der streitgegenständlichen Leistungspositionen ordnungsgemäß durchzuführen und zu dokumentieren. Zweifelsfragen durften aufgeklärt und fehlende Erklärungen gegebenenfalls nachgefordert werden.

Im weiteren Verfahren forderte die Auftraggeberin von der Beigeladenen verschiedene Unterlagen nach, darunter Hersteller- beziehungsweise Konformitätserklärungen. Der bereits ausgeschlossene Bieter hielt dies für eine unzulässige Nachbesserung des Konkurrenzangebots und leitete ein zweites Nachprüfungsverfahren ein.

Die Vergabekammer des Bundes wies den Nachprüfungsantrag zurück. Die Auftraggeberin habe die fehlenden Unterlagen zulässigerweise nachgefordert und das Angebot der Beigeladenen korrekt geprüft.

 

Rechtsschutz trotz zwingenden Angebotsausschlusses

Die Entscheidung greift zunächst eine für das Vergabenachprüfungsverfahren grundlegende Frage auf: Kann ein Bieter, dessen eigenes Angebot zwingend auszuschließen ist, überhaupt noch die Wertung des Konkurrenzangebots angreifen?

Die Vergabekammer des Bundes bejaht dies jedenfalls dann, wenn der Bieter geltend macht, dass auch das Angebot des vorgesehenen Zuschlagsempfängers zwingend ausgeschlossen werden müsse.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt, dass vergleichbare Angebotsmängel bei allen Bietern nach denselben Maßstäben behandelt werden. Ein Auftraggeber darf nicht das Angebot eines Bieters ausschließen, während er bei einem anderen Angebot einen ebenfalls zwingenden Ausschlussgrund unberücksichtigt lässt.

Der betroffene Bieter hat daher ein berechtigtes Interesse daran, dass auch die übrigen Angebote ordnungsgemäß auf zwingende Ausschlussgründe geprüft werden. Werden sämtliche Angebote ausgeschlossen, kann eine erneute Ausschreibung erforderlich werden. In diesem Verfahren könnte sich der zunächst ausgeschlossene Bieter mit einem überarbeiteten Angebot erneut beteiligen. Die VK Bund bezeichnet dies im Zusammenhang mit der Gleichbehandlung als mögliche „zweite Chance“.

 

Kein Anspruch auf Wertung des eigenen fehlerhaften Angebots

Der Gleichbehandlungsanspruch führt allerdings nicht dazu, dass das eigene, zwingend auszuschließende Angebot wieder zuschlagsfähig wird.

Der ausgeschlossene Bieter kann grundsätzlich nicht verlangen, trotz Nichterfüllung verbindlicher Mindestanforderungen in der Wertung zu verbleiben. Sein Rechtsschutz beschränkt sich vielmehr darauf, prüfen zu lassen, ob das konkurrierende Angebot nach denselben rechtlichen Maßstäben ebenfalls ausgeschlossen werden müsste.

Im entschiedenen Fall war durch den bestandskräftigen Beschluss aus dem ersten Nachprüfungsverfahren bindend festgestellt worden, dass das Angebot des Antragstellers die maßgeblichen Mindestanforderungen nicht erfüllte. Diese Frage konnte im zweiten Nachprüfungsverfahren nicht erneut aufgerollt werden.

Gegenstand der erneuten Prüfung war allein, ob die Auftraggeberin das Angebot der Beigeladenen hinsichtlich der zuvor offengebliebenen Leistungspositionen ordnungsgemäß geprüft hatte.

 

Nachforderung leistungsbezogener Unterlagen

Nach § 56 Abs. 2 VgV kann der öffentliche Auftraggeber Bieter auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren. Außerdem können fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachgereicht oder vervollständigt werden.

Der Auftraggeber muss allerdings bereits in den Vergabeunterlagen festlegen, ob er von der Möglichkeit der Nachforderung Gebrauch machen will oder die Nachforderung ganz oder teilweise ausschließt.

Im entschiedenen Verfahren war die Nachforderung ausdrücklich zugelassen. Die Auftraggeberin durfte deshalb fehlende leistungsbezogene Unterlagen bei der Beigeladenen anfordern.

Hierzu gehörten insbesondere Konformitätserklärungen der Hersteller für Materialien und Produkte, die mit Trinkwasser in Kontakt kommen sollten. Die Beigeladene reichte die angeforderten Erklärungen fristgerecht ein.

Nach Auffassung der Vergabekammer war dies eine zulässige Vervollständigung des Angebots. Eine unzulässige Änderung oder Korrektur der angebotenen Leistung lag nicht vor.

 

Nachforderung darf das Angebot nicht inhaltlich verändern

Die entscheidende Grenze verläuft zwischen der Ergänzung fehlender Nachweise und der nachträglichen Änderung des angebotenen Leistungsgegenstands.

Zulässig kann insbesondere sein:

• das Nachreichen einer fehlenden Herstellererklärung,
• die Vorlage einer Konformitätserklärung,
• die Ergänzung eines technischen Datenblatts,
• die Erläuterung bereits eingereichter Zeichnungen,
• die Konkretisierung einer bereits eindeutig angebotenen Ausführung und
• die Aufklärung von Widersprüchen oder Unklarheiten, soweit der ursprüngliche Angebotsinhalt unverändert bleibt.

Unzulässig wäre demgegenüber insbesondere:

• der Austausch des angebotenen Produkts,
• die nachträgliche Änderung des Materials,
• die Anpassung von Maßen, um eine Mindestanforderung erstmals zu erfüllen,
• die Änderung der technischen Konstruktion,
• die erstmalige Festlegung eines zuvor offen gelassenen Leistungsinhalts oder
• eine sonstige materielle Nachbesserung des Angebots.

Die Vergabekammer des Bundes stellte im konkreten Fall fest, dass die nachgereichten Unterlagen die bereits angebotenen Produkte und Leistungen lediglich belegten oder näher erläuterten. Die Beigeladene hatte weder ein anderes Produkt angeboten noch die technische Beschaffenheit ihrer Leistung ausgetauscht.

 

Aufklärung und Nachforderung sind voneinander zu unterscheiden

Die Entscheidung verdeutlicht zugleich die Unterscheidung zwischen Angebotsaufklärung und Nachforderung.

 

Angebotsaufklärung

Die Angebotsaufklärung dient dazu, den objektiven Inhalt eines bereits abgegebenen Angebots zu ermitteln. Sie darf Unklarheiten beseitigen, aber keinen neuen Angebotsinhalt schaffen.

Ein Bieter kann etwa erläutern, wie eine bereits mit dem Angebot eingereichte technische Zeichnung zu verstehen ist. Er darf dabei aber keine ursprünglich angebotene Konstruktion nachträglich durch eine andere ersetzen.

 

Nachforderung

Bei der Nachforderung wird eine bereits mit dem Angebot geforderte, aber fehlende oder unvollständige Unterlage nachgereicht beziehungsweise vervollständigt. Auch hier darf die zugrunde liegende Leistung nicht verändert werden.

Beide Instrumente dürfen deshalb nicht dazu verwendet werden, ein ursprünglich nicht ausschreibungskonformes Angebot erst nach Ablauf der Angebotsfrist zuschlagsfähig zu machen.

 

Konformitätserklärung kann Zertifikat ersetzen

Im konkreten Fall verlangte die Leistungsbeschreibung Nachweise über die hygienische Eignung von Werkstoffen und Materialien, die mit Trinkwasser in Kontakt kommen. In den Unterlagen wurde teilweise noch auf ältere Normen und Empfehlungen verwiesen.

Die Auftraggeberin forderte von der Beigeladenen Konformitätserklärungen der jeweiligen Hersteller nach den zwischenzeitlich maßgeblichen Bewertungsgrundlagen des Umweltbundesamts. Die Vergabekammer hielt dies für zulässig.

Nach den Feststellungen der Vergabekammer bestand für die betreffenden Produkte keine Verpflichtung mehr, eine Zertifizierung durch eine externe Stelle vorzulegen. Als Nachweis durfte eine Herstellererklärung zur Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bewertungsgrundlagen anerkannt werden.

Hinzu kam, dass die Vergabeunterlagen gleichwertige Nachweise ausdrücklich zuließen. Die Herstellererklärungen konnten daher als geeignete Konformitätsbelege berücksichtigt werden.

 

Anpassung an eine geänderte Rechtslage

Die Entscheidung enthält einen weiteren praxisrelevanten Aspekt: Vergabeunterlagen können während eines länger dauernden Beschaffungsvorgangs durch Änderungen zwingender rechtlicher oder technischer Vorgaben überholt werden.

Die Vergabekammer stellte fest, dass die Auftraggeberin an Recht und Gesetz gebunden war und zwingende Vorgaben der Trinkwasserverordnung sowie die einschlägigen Bewertungsgrundlagen beachten musste. Sie war daher berechtigt und nach den Feststellungen der Kammer sogar verpflichtet, ihre bereits früher bekannt gemachten Vergabeunterlagen an die geltende Rechtslage anzupassen.

Eine solche Anpassung darf allerdings nicht selektiv zugunsten eines einzelnen Bieters erfolgen. Sie muss sachlich durch die geänderte Rechtslage begründet sein und alle Bieter gleichbehandeln.

Im vorliegenden Fall wurde der Antragsteller nach den Feststellungen der Vergabekammer nicht aufgrund fehlender Zertifikate ausgeschlossen, sondern wegen eines inhaltlich unzureichenden Konzepts. Die Anerkennung der Herstellererklärungen zugunsten der Beigeladenen führte daher nicht zu einer diskriminierenden Ungleichbehandlung.

 

Grenzen der Verhandlung über Mindestanforderungen

Nach § 17 Abs. 10 Satz 2 VgV darf über die in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen nicht verhandelt werden.

Diese Grenze wird jedoch nicht bereits dadurch überschritten, dass der Auftraggeber ein Angebot aufklärt oder zulässigerweise fehlende Unterlagen nachfordert. Entscheidend ist auch hier, ob der Inhalt der angebotenen Leistung unverändert bleibt.

Im Streitfall ergab sich aus den ursprünglichen Angebotsunterlagen und den bereits eingereichten technischen Zeichnungen, welches Produkt beziehungsweise welche konkrete Leistung angeboten worden war. Die ergänzenden Angaben widersprachen diesen Unterlagen nicht, sondern erläuterten sie lediglich näher.

Die Vergabekammer sah darin deshalb keine unzulässige Verhandlung über Mindestanforderungen.

 

Anforderungen an die Darlegung eines Vergabeverstoßes

Der Antragsteller hatte sich teilweise darauf berufen, es entspreche der „Lebenswirklichkeit“, dass auch in weiteren Leistungspositionen Fehler im Angebot der Beigeladenen vorliegen müssten. Außerdem bestritt er die Ordnungsgemäßheit verschiedener Angebotsbestandteile mit Nichtwissen.

Dies genügte der Vergabekammer nicht.

Ein Nachprüfungsantrag darf zwar nicht mit Anforderungen an die Substantiierung überfrachtet werden, weil ein Bieter regelmäßig keinen vollständigen Einblick in das Angebot seines Wettbewerbers besitzt. Bloße Vermutungen, allgemeine Marktkenntnisse oder pauschales Bestreiten reichen aber nicht aus.

Erforderlich sind konkrete tatsächliche Anhaltspunkte, die einen Vergabeverstoß möglich erscheinen lassen. Erst dann besteht Anlass für eine weitergehende Überprüfung durch Auftraggeber oder Vergabekammer.

 

Bestandskraft begrenzt die erneute Prüfung

Von besonderer Bedeutung ist auch die Bindungswirkung eines vorangegangenen Vergabekammerbeschlusses.

Wird ein Beschluss nicht mit der sofortigen Beschwerde angegriffen, werden seine tragenden Feststellungen grundsätzlich verbindlich. Dies betrifft nicht nur den Tenor, sondern auch die tragenden rechtlichen Erwägungen, auf die der Tenor ausdrücklich Bezug nimmt.

Im vorliegenden Fall beschränkte sich die erneute Prüfung deshalb auf die Leistungspositionen, hinsichtlich derer die erste Entscheidung eine ergänzende Prüfung oder Dokumentation verlangt hatte.

Der Antragsteller konnte weder seinen eigenen Ausschluss noch die bereits abschließend geklärten Mindestanforderungen erneut zur Prüfung stellen. Wenn er die erste Entscheidung insoweit für fehlerhaft hielt, hätte er rechtzeitig sofortige Beschwerde einlegen müssen.

Die bloße Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand der Prüfung und Wertung eröffnete ihm keine umfassend neue Rechtsschutzmöglichkeit.

 

Anforderungen an die Vergabedokumentation

Nach der erneuten Prüfung fertigte die Auftraggeberin ergänzende Vergabevermerke an und dokumentierte,

• welche Unterlagen nachgefordert wurden,
• welche Erläuterungen die Beigeladene abgegeben hatte,
• wie die Nachweise bewertet wurden und
• aus welchen Gründen die Mindestanforderungen als erfüllt angesehen wurden.

Die Vergabekammer hielt diese Dokumentation für ausreichend. Entscheidend war, dass die Prüfungsschritte und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen anhand der Vergabeakte nachvollzogen werden konnten.

Die Entscheidung bestätigt damit erneut: Ein materiell vertretbares Wertungsergebnis genügt nicht, wenn die zugrunde liegende Prüfung nicht ordnungsgemäß dokumentiert wurde.

 

Bedeutung für die Vergabepraxis

1. Nachforderungsregeln eindeutig festlegen

Auftraggeber sollten in den Vergabeunterlagen ausdrücklich bestimmen, ob und in welchem Umfang fehlende oder unvollständige Unterlagen nachgefordert werden können.

 

2. Nachweis und Leistungsinhalt strikt trennen

Vor jeder Nachforderung ist zu prüfen, ob lediglich ein Beleg für eine bereits angebotene Leistung fehlt oder ob der Bieter erst durch die Ergänzung die geforderte Leistung anbieten würde. Nur im ersten Fall kommt eine Nachforderung in Betracht.

 

3. Ursprünglichen Angebotsinhalt dokumentieren

Die Zulässigkeit einer späteren Erläuterung lässt sich nur beurteilen, wenn aus dem ursprünglichen Angebot hinreichend deutlich hervorgeht, welches Produkt oder welche Ausführung angeboten wurde.

 

4. Gleichbehandlung auch bei auszuschließenden Angeboten beachten

Auch ein selbst auszuschließender Bieter kann verlangen, dass zwingende Ausschlussgründe bei seinen Wettbewerbern ebenfalls berücksichtigt werden. Die Wertung muss deshalb für sämtliche Angebote nach denselben Maßstäben erfolgen.

 

5. Vermutungen reichen für einen Nachprüfungsantrag nicht aus

Bieter sollten konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für die behauptete Fehlerhaftigkeit des Konkurrenzangebots benennen. Pauschale Annahmen oder ein Bestreiten mit Nichtwissen genügen regelmäßig nicht.

 

6. Frühere Entscheidungen rechtzeitig angreifen

Enthält ein Vergabekammerbeschluss belastende tragende Feststellungen, muss geprüft werden, ob sofortige Beschwerde einzulegen ist. Dies gilt auch dann, wenn der Bieter nach dem Tenor formal nicht unterliegt, durch die Entscheidungsgründe aber materiell beschwert ist.

 

7. Nachforderungen umfassend dokumentieren

Die Vergabeakte sollte erkennen lassen, welche Unterlagen fehlten, weshalb sie nachforderungsfähig waren, welche Erklärung der Bieter nachgereicht hat und warum dadurch das Angebot nur vervollständigt, nicht aber verändert wurde.

 

Fazit

Die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes stärkt zunächst den Gleichbehandlungsanspruch im Vergabeverfahren. Auch ein Bieter, dessen eigenes Angebot zwingend auszuschließen ist, kann beanspruchen, dass zwingende Ausschlusstatbestände bei den übrigen Bietern nach denselben Maßstäben geprüft werden. Sein Angebot wird dadurch zwar nicht zuschlagsfähig. Müssen aber auch alle anderen Angebote ausgeschlossen werden, kann sich für ihn die Chance auf eine Beteiligung an einem neuen Vergabeverfahren ergeben.

Zugleich präzisiert die Entscheidung die Grenze zwischen zulässiger Nachforderung und unzulässiger Angebotsänderung. Eine fehlende Hersteller- oder Konformitätserklärung darf nachgefordert werden, wenn die Vergabeunterlagen dies zulassen und die Erklärung lediglich bestätigt, dass die bereits angebotene Leistung die ausgeschriebenen Anforderungen erfüllt. Unzulässig wäre es dagegen, dem Bieter nachträglich den Austausch oder die technische Nachbesserung seiner Leistung zu ermöglichen.

VK Bund, Beschluss vom 06.05.2026, Az. VK 1-45/26