Auch eine objektiv unverzichtbare und unterbrechungsfrei zu erbringende Leistung darf nicht ohne Weiteres im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb vergeben werden. Hat der öffentliche Auftraggeber die entstandene Dringlichkeit durch eine verspätete oder unzureichende Beschaffungsplanung selbst verursacht, fehlt es an den Voraussetzungen für dieses Ausnahmeverfahren.

Die Vergabekammer des Bundes erklärte deshalb einen ohne vorherige Bekanntmachung vergebenen Interimsauftrag über Bewachungsleistungen für unwirksam. Die Entscheidung ist allerdings noch nicht bestandskräftig. Gegen sie ist ein Beschwerdeverfahren vor dem OLG Düsseldorf unter dem Az. Verg 5/26 anhängig.

 

Der Fall

Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens war die interimsweise Vergabe von Bewachungsleistungen für eine besonders sicherheitsempfindliche Liegenschaft. Für einzelne Wachfunktionen war Personal erforderlich, das eine Sicherheitsüberprüfung bis zur höchsten Stufe Ü3 nach dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz durchlaufen hatte.

Die bisherige Auftragnehmerin erbrachte die Bewachungsleistungen bereits seit 2020. Der Altvertrag war während seiner Laufzeit mehrfach geändert worden. Der öffentliche Auftraggeber ging davon aus, den Vertrag erneut verlängern zu können. Die bisherige Auftragnehmerin lehnte eine weitere Vertragsverlängerung jedoch ab, weil sie diese für vergaberechtswidrig hielt.

Der Auftraggeber wartete zunächst weiter ab und leitete erst kurz vor dem Ende des Altvertrags eine Interimsvergabe ein. Hierzu fragte er mehrere ihm bekannte Unternehmen an. Nur ein Unternehmen bekundete Interesse und erhielt den Zuschlag im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb.

Die bisherige Auftragnehmerin war an diesem Verfahren nicht beteiligt worden. Sie beantragte die Nachprüfung und machte geltend, die geltend gemachte Dringlichkeit sei vom Auftraggeber selbst verursacht worden.

Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag statt, stellte die Unwirksamkeit des Interimsvertrags fest und verpflichtete den Auftraggeber, die Leistungen bei fortbestehender Beschaffungsabsicht neu auszuschreiben.

 

Dringender Bedarf allein genügt nicht

Die Vergabekammer erkannte ausdrücklich an, dass die unterbrechungsfreie Bewachung der betroffenen Liegenschaft dringend geboten war. Dies galt insbesondere deshalb, weil sicherheitsempfindliche Tätigkeiten betroffen waren und ein Teil des eingesetzten Personals eine Ü3-Sicherheitsüberprüfung benötigte.

Ein vertragsloser Zustand durfte daher nicht eintreten. Gleichwohl genügt die objektive Dringlichkeit einer Leistung nicht, um ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zu rechtfertigen.

Das Ausnahmeverfahren setzt zusätzlich voraus, dass

• dringliche und zwingende Gründe vorliegen,
• die regulären oder verkürzten Fristen eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens nicht eingehalten werden können,
• die Dringlichkeit für den Auftraggeber nicht vorhersehbar war,
• die dringlichen Umstände dem Auftraggeber nicht zuzurechnen sind und
• der Auftrag auf das unbedingt erforderliche Maß begrenzt wird.

Fehlt auch nur eine dieser Voraussetzungen, ist eine Vergabe ohne vorherige Bekanntmachung grundsätzlich unzulässig.

 

Keine Dringlichkeitsvergabe bei zurechenbarer Zeitnot

Nach Auffassung der Vergabekammer war die Zeitnot dem Verantwortungsbereich des Auftraggebers zuzurechnen. Entscheidend war nicht, ob der Auftraggeber die Situation vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt hatte.

Ein schuldhaftes Verhalten ist nicht erforderlich. Es genügt, dass die Umstände, aus denen die Dringlichkeit entstanden ist, objektiv aus der Sphäre des Auftraggebers stammen.

Diese Abgrenzung ist für die Praxis wesentlich: Die vergaberechtliche Zurechnung ist nicht mit einem zivilrechtlichen Verschuldensvorwurf gleichzusetzen. Auch ein gutgläubiges Abwarten, eine Fehleinschätzung der Vertragslage oder die Hoffnung auf eine einvernehmliche Lösung können zur Unzulässigkeit der Dringlichkeitsvergabe führen.

 

Hoffnung auf Vertragsverlängerung genügt nicht

Der Auftraggeber hatte darauf vertraut, den bestehenden Bewachungsvertrag verlängern zu können. Nachdem die bisherige Auftragnehmerin die Verlängerung abgelehnt hatte, hoffte der Auftraggeber zunächst weiter auf eine Einigung.

Diese Erwartung entlastete ihn nach Auffassung der Vergabekammer nicht. Bei einer unverzichtbaren Dauerleistung darf sich der öffentliche Auftraggeber nicht allein darauf verlassen, dass der bisherige Auftragnehmer einer Vertragsverlängerung zustimmen wird.

Dies gilt insbesondere, wenn

• der Altvertrag zu einem feststehenden Zeitpunkt endet,
• die Zulässigkeit einer Vertragsverlängerung rechtlich zweifelhaft ist,
• der bisherige Auftragnehmer die Verlängerung bereits abgelehnt hat,
• die Anschlussleistung eine lange Vorbereitungs- oder Rüstzeit erfordert und
• eine Unterbrechung der Leistung nicht hingenommen werden kann.

Der Auftraggeber hätte deshalb frühzeitig eine belastbare Alternative vorbereiten müssen.

 

Je wichtiger die Leistung, desto früher muss die Vergabe beginnen

Die Entscheidung enthält eine besonders praxisrelevante Aussage zur Beschaffungsplanung: Je größer die Bedeutung einer unterbrechungsfreien Leistungserbringung ist, desto höhere Anforderungen sind an die vorausschauende Planung des Auftraggebers zu stellen.

Bei unverzichtbaren Dauerleistungen ist es vergaberechtlich nicht zulässig, erst kurz vor dem Ende des bestehenden Vertrags tätig zu werden und die dadurch entstandene Versorgungslücke anschließend mit einer Dringlichkeitsvergabe zu schließen.

Der Auftraggeber muss das reguläre Vergabeverfahren so früh beginnen, dass ausreichend Zeit verbleibt für

• die Bedarfsermittlung,
• die Erstellung der Vergabeunterlagen,
• vorgeschaltete Beteiligungs- und Freigabeprozesse,
• die EU-weite Bekanntmachung,
• den Teilnahmewettbewerb, soweit vorgesehen,
• die Angebotsphase,
• Aufklärung und Verhandlung,
• die Prüfung und Wertung der Angebote,
• die Informations- und Wartefrist,
• mögliche Nachprüfungsverfahren sowie
• die notwendige Rüst- und Implementierungszeit des neuen Auftragnehmers.

Bei sicherheitsrelevanten Bewachungsleistungen kommen insbesondere die Dauer der Personalgewinnung, der Sicherheitsüberprüfungen, der Einweisung und der objektspezifischen Einsatzvorbereitung hinzu.

 

Sicherheitsüberprüfungen müssen in die Zeitplanung einbezogen werden

Der Auftraggeber ging selbst davon aus, für das reguläre Vergabeverfahren einschließlich der erforderlichen Rüstzeit mindestens 18 Monate zu benötigen. Die Vergabekammer hielt diesen Zeitraum angesichts der erforderlichen Sicherheitsüberprüfungen grundsätzlich für realistisch.

Sicherheitsüberprüfungen der Stufen Ü2 und Ü3 können mehrere Monate bis deutlich über ein Jahr dauern. Diese Dauer ist bei der Festlegung des Vergabestarts zu berücksichtigen.

Wenn der Auftraggeber weiß, dass ein künftiger Auftragnehmer nur mit sicherheitsüberprüftem Personal leistungsfähig sein wird, darf die notwendige Vorlaufzeit nicht erst bei Eintritt der Versorgungslücke berücksichtigt werden. Sie gehört bereits zur ursprünglichen Beschaffungsplanung.

Nach Auffassung der Vergabekammer hätte der Auftraggeber hier spätestens etwa 18 Monate vor dem regulären Vertragsende geeignete Maßnahmen zur Sicherstellung der Anschlussleistung ergreifen müssen.

 

Ein Parallelkonzept wäre erforderlich gewesen

Bei einem auslaufenden Vertrag über eine unverzichtbare Dauerleistung empfiehlt sich eine mehrgleisige Planung. Der Auftraggeber sollte nicht nur eine Verlängerung des Bestandsvertrags prüfen, sondern parallel die Anschlussvergabe vorbereiten.

In Betracht kommen insbesondere:

1. Rechtzeitige reguläre Neuvergabe
   Die Anschlussleistung wird mit ausreichendem Vorlauf im offenen, nicht offenen oder regulären Verhandlungsverfahren ausgeschrieben.

2. Vergaberechtskonforme Optionsausübung
   Eine bereits in den ursprünglichen Vergabeunterlagen eindeutig, präzise und transparent vorgesehene Verlängerungsoption wird fristgerecht ausgeübt.

3. Frühzeitig ausgeschriebene Interimslösung
   Falls das Hauptvergabeverfahren voraussichtlich nicht rechtzeitig abgeschlossen werden kann, wird eine befristete Interimslösung mit möglichst weitgehendem Wettbewerb vergeben.

4. Verkürzte Regelfristen
   Soweit die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, werden die in den Vergabevorschriften vorgesehenen Fristverkürzungen genutzt, ohne vollständig auf Bekanntmachung und Wettbewerb zu verzichten.

Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb bleibt dagegen das eng auszulegende letzte Mittel.

 

Unverzichtbarkeit verdrängt die gesetzlichen Voraussetzungen nicht

Der Auftraggeber berief sich darauf, dass in der Rechtsprechung teilweise eine großzügigere Betrachtung bei unverzichtbaren Leistungen der Daseinsvorsorge vertreten werde. Danach könne die notwendige Kontinuität der Leistungserbringung im Einzelfall stärker wiegen als die Zurechenbarkeit der Dringlichkeit.

Die Vergabekammer lehnte eine solche Einschränkung der gesetzlichen Voraussetzungen ab. Das Vergaberecht enthält keine allgemeine Ausnahme, wonach bei besonders wichtigen Leistungen auf das Tatbestandsmerkmal der fehlenden Zurechenbarkeit verzichtet werden könnte.

Gerade bei unverzichtbaren Leistungen sei eine besonders sorgfältige Beschaffungsplanung geboten. Die herausgehobene Bedeutung der Leistung rechtfertige daher keine geringeren, sondern erhöhte Anforderungen an die Vorbereitung der Anschlussvergabe.

 

Kein Verschulden erforderlich

Für öffentliche Auftraggeber ist besonders bedeutsam, dass es nach der Entscheidung nicht darauf ankommt, ob ihnen ein persönlicher oder organisatorischer Schuldvorwurf gemacht werden kann.

Die Dringlichkeit kann bereits dann zurechenbar sein, wenn sie beruht auf

• einem verspäteten Beginn der Vergabevorbereitung,
• einer zu optimistischen Terminplanung,
• dem Abwarten interner Entscheidungen,
• der Hoffnung auf eine Vertragsverlängerung,
• einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Altvertrags,
• einer fehlenden Risikovorsorge,
• einer nicht rechtzeitig vorbereiteten Interimslösung oder
• einer unzureichenden Berücksichtigung der Implementierungszeit.

Die Ausnahmevorschriften zur Dringlichkeitsvergabe dienen nicht dazu, Defizite der Beschaffungsorganisation nachträglich auszugleichen.

 

Auftragsinteresse trotz Ablehnung einer Vertragsverlängerung

Die Vergabekammer bejahte auch das erforderliche Auftragsinteresse der bisherigen Auftragnehmerin.

Dem stand nicht entgegen, dass sie

• in einem anderen Vergabeverfahren keinen Auftrag abgegeben hatte und
• die Verlängerung des bestehenden Vertrags abgelehnt hatte.

Die unterschiedlichen Beschaffungsvorgänge waren getrennt zu betrachten. Aus dem fehlenden Interesse an einem mehrjährigen Hauptauftrag konnte nicht geschlossen werden, dass auch kein Interesse an dem zeitlich begrenzten Interimsauftrag bestand.

Ebenso bedeutete die Ablehnung einer möglicherweise vergaberechtswidrigen Vertragsverlängerung nicht, dass das Unternehmen eine weitere Leistungserbringung auf neuer und vergaberechtskonformer Grundlage ablehnte.

Für das Auftragsinteresse genügte grundsätzlich, dass die Antragstellerin erklärte, sich an einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren beteiligen zu wollen.

 

Keine Rügepflicht bei unzulässiger Direktvergabe

Der Nachprüfungsantrag war auch nicht wegen einer fehlenden rechtzeitigen Rüge unzulässig.

Bei einem bereits ohne vorherige Bekanntmachung vergebenen Auftrag, dessen Unwirksamkeit nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB geltend gemacht wird, findet die Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 GWB grundsätzlich keine Anwendung.

Die bloße Mitteilung, dass künftig eine Interimsvergabe an einen anderen Auftragnehmer erfolgen solle, setzte auch die 30-Tage-Frist des § 135 Abs. 2 GWB noch nicht in Gang. Hierfür ist eine Information über den bereits erfolgten Vertragsabschluss erforderlich.

Für öffentliche Auftraggeber ist daher entscheidend, den Vertragsschluss und die Gründe für die Wahl des Verfahrens ordnungsgemäß bekannt zu machen und zu dokumentieren.

 

Rechtsfolge: Unwirksamkeit des Interimsvertrags

Da die Voraussetzungen für das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nicht vorlagen und keine vorherige EU-weite Bekanntmachung erfolgt war, stellte die Vergabekammer die Unwirksamkeit des Interimsvertrags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB fest.

Die besondere Bedeutung der unterbrechungsfreien Bewachung führte zu keiner anderen Rechtsfolge. Nach Auffassung der Vergabekammer bestand keine gesetzliche Grundlage, den vergaberechtswidrig geschlossenen Vertrag aus Gründen der Versorgungssicherheit vorübergehend fortgelten zu lassen.

Der Auftraggeber wurde deshalb verpflichtet, die Leistungen bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu auszuschreiben.

 

Konsequenzen für öffentliche Auftraggeber

Die Entscheidung verdeutlicht die erheblichen Risiken einer zu spät eingeleiteten Anschlussvergabe. Bei dauerhaft erforderlichen Leistungen sollte der Auftraggeber spätestens zu Beginn der Beschaffungsplanung einen belastbaren Terminplan und eine Risikomatrix erstellen.

Zu dokumentieren sind insbesondere:

• das reguläre Ende des Bestandsvertrags,
• vorhandene und noch ausübbare Optionen,
• die vergaberechtliche Zulässigkeit einer Vertragsverlängerung,
• der späteste Termin für den Beginn des Regelverfahrens,
• interne Freigabe- und Gremienlaufzeiten,
• gesetzliche Mindestfristen,
• mögliche Nachprüfungszeiten,
• Rüst- und Implementierungszeiten,
• erforderliche Genehmigungen und Sicherheitsüberprüfungen,
• Rückfalloptionen bei Verzögerungen sowie
• Zeitpunkt und Ausgestaltung einer gegebenenfalls erforderlichen Interimslösung.

Bei einem angenommenen Gesamtbedarf von 18 Monaten sollte das Verfahren nicht exakt 18 Monate vor Vertragsende beginnen. Es ist vielmehr ein zusätzlicher Risikopuffer vorzusehen, etwa für Verzögerungen bei der Erstellung der Vergabeunterlagen, Nachforderungen, Angebotsaufklärungen oder ein Nachprüfungsverfahren.

 

Bedeutung für Bieter

Unternehmen, die von einer Interimsvergabe ohne Bekanntmachung erfahren, sollten zeitnah prüfen,

• wann der Vertrag geschlossen wurde,
• ob eine Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag veröffentlicht wurde,
• auf welche Ausnahmevorschrift sich der Auftraggeber stützt,
• ob die Dringlichkeit vorhersehbar oder selbst verursacht war,
• ob das Unternehmen an dem Auftrag interessiert und leistungsfähig ist und
• welche Fristen nach § 135 Abs. 2 GWB laufen.

Das Auftragsinteresse kann grundsätzlich durch die Erklärung belegt werden, dass sich das Unternehmen an einem ordnungsgemäßen Vergabeverfahren mit einem eigenen Angebot beteiligt hätte.

 

Praxisempfehlung

Bei unverzichtbaren Dauerleistungen sollte die Vergabeplanung rückwärts vom notwendigen Leistungsbeginn aufgebaut werden. Für sicherheitsrelevante Bewachungsleistungen kann dies beispielsweise bedeuten:

• 18 Monate oder früher vor Leistungsbeginn: Beschaffungsstrategie, Bedarfsfestlegung und Prüfung des Bestandsvertrags
• 15 bis 18 Monate vorher: Erstellung und Freigabe der Vergabeunterlagen
• 12 bis 15 Monate vorher: Bekanntmachung und Durchführung des Wettbewerbs
• 6 bis 12 Monate vorher: Wertung, Zuschlag und Reaktionszeit für Rechtsschutz
• mehrere Monate vorher: Sicherheitsüberprüfungen, Personalaufbau, Einweisung und Übergabe

Die konkreten Zeiträume hängen von der jeweiligen Leistung ab. Entscheidend ist, dass Laufzeiten für Sicherheitsüberprüfungen und die Rüstzeit des Auftragnehmers nicht erst nach der Zuschlagserteilung betrachtet werden.

 

Fazit

Die Vergabe unverzichtbarer Leistungen rechtfertigt nicht automatisch den Verzicht auf Wettbewerb. Auch wenn eine unterbrechungsfreie Bewachung objektiv zwingend erforderlich ist, bleibt ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb unzulässig, wenn der Auftraggeber die Zeitnot durch verspätete Planung oder langes Abwarten selbst herbeigeführt hat.

Auf ein Verschulden kommt es dabei nicht an. Maßgeblich ist allein, ob die Dringlichkeit der Sphäre des Auftraggebers zuzurechnen ist.

Öffentliche Auftraggeber müssen deshalb gerade bei sicherheitsrelevanten und dauerhaft benötigten Leistungen frühzeitig handeln, realistische Vorlaufzeiten einplanen und parallel belastbare Rückfalllösungen vorbereiten. Anderenfalls droht nicht nur ein erfolgreiches Nachprüfungsverfahren, sondern die rückwirkende Unwirksamkeit des bereits geschlossenen Interimsvertrags.

 

VK Bund, Beschluss vom 16. Januar 2026, Az. VK 1-126/25, nicht bestandskräftig; Beschwerdeverfahren beim OLG Düsseldorf, Az. Verg 5/26