Ein öffentlicher Auftraggeber darf ein Angebot nicht allein deshalb ausschließen, weil eigene Recherchen Zweifel an der Übereinstimmung des angebotenen Produkts mit den Mindestanforderungen ergeben. Ist nicht eindeutig feststellbar, welche Ausführungsvariante angeboten wurde und ob diese die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses erfüllt, muss der Auftraggeber das Angebot zunächst aufklären.

Das gilt insbesondere dann, wenn sich der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen ausdrücklich vorbehalten hat, Produktdatenblätter oder andere leistungsbezogene Unterlagen nachzufordern.

 

Leitsätze der Entscheidung

• Ein Angebotsausschluss wegen einer vermeintlichen Abweichung von den Vergabeunterlagen setzt eine hinreichend gesicherte Tatsachengrundlage voraus.

• Bestehen Zweifel, welche technische Ausführungsvariante eines Produkts angeboten wurde, kann eine Aufklärung des Angebots gemäß § 15 EU Abs. 1 VOB/A erforderlich sein.

• Die Aufklärung darf der Ermittlung des bereits feststehenden Angebotsinhalts dienen. Eine nachträgliche Änderung oder Verbesserung des Angebots bleibt unzulässig.

• Eigene Produktrecherchen der Vergabestelle ersetzen eine Aufklärung gegenüber dem Bieter nicht, wenn die Recherche keine eindeutige Aussage über sämtliche verfügbaren Produktvarianten ermöglicht.

 

Der Sachverhalt

Die Auftraggeberin schrieb Trockenbauarbeiten für einen Neubau im offenen Verfahren aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.

Für ein bestimmtes Metalldeckenelement enthielt das Leistungsverzeichnis unter anderem die Mindestanforderung:

„Funktion: Einzeln, werkzeuglos, abklappbar und in Flurlängsrichtung verschiebbar.“

Die Antragstellerin benannte in ihrem Angebot ein Fabrikat, zunächst jedoch keinen konkreten Typ. Auf Nachforderung ergänzte sie die Typenbezeichnung.

Die Auftraggeberin gelangte nach eigener Prüfung zu dem Ergebnis, dass das angebotene Deckensystem nicht werkzeuglos geöffnet und abgeklappt werden könne. Die von ihr herangezogenen Herstellerunterlagen beschrieben eine Öffnung mittels Inbusschlüssel oder Spachtel. Beides wertete die Auftraggeberin als Werkzeug. Sie schloss das Angebot deshalb wegen einer Abweichung von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses aus.

Die Antragstellerin wandte dagegen ein, das angebotene System sei auch in Varianten erhältlich, die mittels Rändelschraube oder eines dauerhaft im Öffnungsmechanismus verbleibenden Elements bedient werden könnten. Eine Öffnung durch eine Rändelschraube sei werkzeuglos möglich.

Die Auftraggeberin hatte die Antragstellerin vor dem Ausschluss nicht zur konkreten technischen Ausführung des angebotenen Deckensystems befragt. Auch die in den Vergabeunterlagen vorgesehenen Produktdatenblätter hatte sie nicht von der Bieterin angefordert. Stattdessen hatte das beauftragte Ingenieurbüro selbst Unterlagen beim Hersteller beschafft. Diese Beschaffung war nach den Feststellungen der Vergabekammer zudem nicht in der Vergabeakte dokumentiert.

 

Die Entscheidung der Vergabekammer

Die Vergabekammer gab dem Nachprüfungsantrag statt. Die Auftraggeberin wurde verpflichtet, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Angebotswertung zurückzuversetzen und die Wertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen.

Nach Auffassung der Vergabekammer durfte das Angebot nicht ohne vorherige Aufklärung gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A in Verbindung mit § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 VOB/A ausgeschlossen werden.

Zwar sind Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig und führen grundsätzlich zwingend zum Ausschluss. Eine solche Änderung liegt vor, wenn der Bieter inhaltlich von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht und im Ergebnis eine andere als die ausgeschriebene Leistung anbietet. Dabei kommt es grundsätzlich weder auf die Wesentlichkeit noch auf die Wettbewerbsrelevanz der Abweichung an.

Vor einem Ausschluss muss jedoch geklärt sein, was der Bieter tatsächlich angeboten hat. Gerade daran fehlte es im entschiedenen Fall.

Die Vergabeunterlagen verlangten mit dem Angebot keine näheren Erläuterungen zur technischen Funktionsweise des Deckensystems. Die Auftraggeberin hatte sich vielmehr vorbehalten, Produktdatenblätter benannter Fabrikate auf Verlangen anzufordern. Von dieser Möglichkeit machte sie keinen Gebrauch.

 

Rändelschraube kann „werkzeuglos“ bedeuten

Die Vergabekammer unterschied zwischen den von der Antragstellerin genannten technischen Lösungen:

• Ein Inbusschlüssel bleibt auch dann ein Werkzeug, wenn er dauerhaft am Bauteil verbleibt.
• Eine Rändelschraube kann dagegen ausschließlich mit der Hand betätigt werden und benötigt weder zum Lösen noch zum Festziehen ein zusätzliches Werkzeug.
• Eine Ausführung mit Rändelschraube kann daher die Anforderung „werkzeuglos“ erfüllen.

Die im Nachprüfungsverfahren vorgelegten Produktunterlagen deuteten darauf hin, dass das angebotene Deckensystem tatsächlich in mehreren werkzeuglos abklappbaren Varianten erhältlich war. Zwei Varianten verwendeten Rändelschrauben, eine weitere Variante einen Drehgriff. Sämtliche Varianten wurden offenbar unter derselben Fabrikatsbezeichnung geführt; eine eindeutige Differenzierung anhand von Typennummern ließ sich aus den Unterlagen nicht entnehmen.

Damit war nicht ausgeschlossen, dass die Antragstellerin bereits mit ihrem ursprünglichen Angebot eine den Mindestanforderungen entsprechende Produktvariante angeboten hatte. Genau diese Frage musste die Auftraggeberin im Wege der Angebotsaufklärung klären.

 

Aufklärung ist keine unzulässige Nachverhandlung

Die Entscheidung verdeutlicht die wichtige Abgrenzung zwischen zulässiger Aufklärung und unzulässiger Angebotsänderung.

Nach § 15 EU Abs. 1 VOB/A darf der Auftraggeber Aufklärung über das Angebot verlangen. Gegenstand einer solchen Aufklärung können insbesondere sein:

• die Bedeutung technischer Angaben,
• die Eigenschaften eines angebotenen Fabrikats,
• die vorgesehene Ausführungsvariante,
• die geplante Art der Durchführung sowie
• die Frage, ob ein angebotenes Produkt eine Mindestanforderung tatsächlich erfüllt.

Die Aufklärung darf allerdings nicht dazu genutzt werden, dem Bieter nachträglich die Auswahl eines anderen Produkts oder einer bislang nicht angebotenen Ausführungsvariante zu ermöglichen. Entscheidend ist, ob lediglich ein bereits feststehender Angebotsinhalt erläutert wird oder ob das Angebot inhaltlich verändert werden soll.

Im entschiedenen Fall war eine Aufklärung geboten, weil aufgrund der einheitlichen Fabrikatsbezeichnung und der unterschiedlichen verfügbaren technischen Varianten nicht eindeutig festgestellt werden konnte, welche konkrete Ausführung Gegenstand des ursprünglichen Angebots war.

 

Eigene Internetrecherche genügt nicht immer

Besondere praktische Bedeutung hat die Entscheidung für die Produktprüfung durch externe Planer oder Fachbüros.

Eine eigene Recherche kann zwar Anlass für Zweifel an der Erfüllung von Mindestanforderungen geben. Sie bildet aber nicht ohne Weiteres eine ausreichende Grundlage für einen Angebotsausschluss. Herstellerwebseiten und allgemein verfügbare Datenblätter müssen nicht sämtliche Sonderausführungen, Varianten oder projektspezifischen Lösungen enthalten.

Ergeben sich aus der Recherche keine eindeutigen Feststellungen, muss die Vergabestelle regelmäßig den betroffenen Bieter einbeziehen. Dies gilt umso mehr, wenn die Vergabeunterlagen ausdrücklich vorsehen, dass Produktdatenblätter oder andere technische Nachweise auf Verlangen vorzulegen sind.

Zudem sind sowohl die Recherche als auch die daraus gezogenen Schlussfolgerungen nachvollziehbar in der Vergabeakte zu dokumentieren.

 

Praxishinweise für öffentliche Auftraggeber

1. Technische Nachweise eindeutig festlegen

Bereits in den Vergabeunterlagen sollte klar bestimmt werden,

• welche Produktangaben mit dem Angebot vorzulegen sind,
• ob neben dem Fabrikat auch Typ, Variante und Ausführung anzugeben sind,
• welche Datenblätter oder Prüfzeugnisse verlangt werden und
• ob diese Unterlagen mit dem Angebot oder erst auf gesondertes Verlangen einzureichen sind.

2. Mindestanforderungen präzise beschreiben

Begriffe wie „werkzeuglos“, „revisionsfähig“, „gleichwertig“ oder „kompatibel“ können technisch unterschiedlich verstanden werden. Soweit eine bestimmte Funktionsweise verlangt wird, sollte diese anhand überprüfbarer Merkmale beschrieben werden.

3. Ausschlussentscheidung nicht auf Vermutungen stützen

Ein zwingender Angebotsausschluss verlangt eine tragfähige Tatsachengrundlage. Bleiben Produktvariante oder technische Funktionsweise offen, ist vor der Ausschlussentscheidung zu prüfen, ob eine Aufklärung zulässig und erforderlich ist.

4. Aufklärung neutral formulieren

Die Aufklärungsfrage sollte nicht auf eine nachträgliche Verbesserung des Angebots zielen. Zweckmäßig ist beispielsweise die Aufforderung, anhand der bereits mit dem Angebot abgegebenen Produktangaben zu erläutern und nachzuweisen, welche konkrete Variante angeboten wurde und wie diese die betreffende Mindestanforderung erfüllt.

5. Prüfung vollständig dokumentieren

Eigene Recherchen, angeforderte Unterlagen, technische Bewertungen und die Ergebnisse einer Angebotsaufklärung sind zeitnah und nachvollziehbar in der Vergabeakte festzuhalten.

 

Praxishinweise für Bieter

Auch für Bieter enthält die Entscheidung wichtige Hinweise:

• Fabrikat und Typ sollten möglichst eindeutig bezeichnet werden.
• Bei mehreren technisch unterschiedlichen Varianten sollte die konkret angebotene Ausführung ausdrücklich benannt werden.
• Kritische Mindestanforderungen sollten durch aussagekräftige Produktdatenblätter oder Eigenerklärungen belegt werden.
• Auf eine Aufklärungsanfrage ist ausschließlich erläuternd zu antworten. Eine nachträgliche Änderung der angebotenen Ausführung kann zum Ausschluss führen.
• Enthalten Herstellerunterlagen nicht sämtliche Varianten, sollten ergänzende technische Bestätigungen des Herstellers frühzeitig eingeholt werden.

 

Fazit

Die Entscheidung stärkt die Pflicht zur sorgfältigen und sachgerechten Angebotsprüfung. Ein Angebot darf nicht vorschnell wegen vermeintlicher Abweichungen von technischen Mindestanforderungen ausgeschlossen werden. Ist unklar, welche Ausführungsvariante angeboten wurde, und besteht die Möglichkeit einer ausschreibungskonformen Leistung, muss der Auftraggeber den Angebotsinhalt grundsätzlich zunächst aufklären.

Gleichzeitig bleibt die Grenze klar: Die Aufklärung darf nur offenlegen, was bereits angeboten wurde. Sie darf dem Bieter keine nachträgliche Produktwahl oder technische Verbesserung ermöglichen.