Die Vergabekammer Niedersachsen hat mit Beschluss vom 15.05.2026 entschieden, dass ein Vergabeverfahren über Firmenfitnessleistungen in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen ist, wenn die Vergabeunterlagen eine nicht hinreichend begrenzte Vertragsstrafenregelung enthalten und das maßgebliche Preiswertungskriterium keine objektive Ermittlung des wirtschaftlichen Gesamtvorteils ermöglicht. Gegenstand des Verfahrens war eine Dienstleistungskonzession nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB über Firmenfitnessleistungen für Beschäftigte und Bedienstete eines öffentlichen Auftraggebers.
Die Entscheidung ist insbesondere deshalb praxisrelevant, weil sie die Spielräume des Konzessionsgebers bei der Ausgestaltung von Konzessionsvergaben bestätigt, zugleich aber klare Grenzen zieht: Auch bei Dienstleistungskonzessionen müssen Vertragsbedingungen und Zuschlagskriterien so ausgestaltet sein, dass Bieter ihre wirtschaftlichen Risiken kalkulieren und vergleichbare Angebote abgeben können.
Vertragsstrafe ohne wirksame Begrenzung als unzumutbares Kalkulationsrisiko
Ein zentraler Beanstandungspunkt betraf die in den Vergabeunterlagen vorgesehene Vertragsstrafenregelung. Danach sollte bei fehlender flächendeckender Abdeckung nach Ablauf von zwölf Monaten einerseits die Verwaltungskostenpauschale anteilig entfallen und andererseits zusätzlich eine Vertragsstrafe pro Monat und je nicht abgedecktem Bereich anfallen. Die Vergabekammer sah hierin eine Kumulation mehrerer Sanktionen für denselben Sachverhalt.
Nach Auffassung der Vergabekammer war die wirtschaftliche Belastung für die Bieter nicht hinreichend vorhersehbar. Die Regelung enthielt weder eine ausreichende Deckelung der Vertragsstrafe noch eine transparente Staffelung. Auch das dem Konzessionsgeber zustehende Kündigungsrecht konnte nach Ansicht der Vergabekammer keine verlässliche Begrenzung ersetzen, weil es sich lediglich um ein Recht des Konzessionsgebers handelte, das dieser ausüben konnte, aber nicht ausüben musste.
Besonders bedeutsam ist, dass die Vergabekammer die Vertragsstrafenregelung nicht primär zivilrechtlich auf ihre AGB-rechtliche Wirksamkeit überprüfte. Sie stellte vielmehr darauf ab, ob die Vertragsbedingung vergaberechtlich eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation unzumutbar erschwert. Dabei berücksichtigte sie ausdrücklich, dass bei einer Dienstleistungskonzession das Betriebsrisiko ohnehin strukturell beim Konzessionsnehmer liegt. Eine Vertragsstrafe darf dieses Risiko nicht so weit verschärfen, dass die Konzession wirtschaftlich nicht mehr belastbar kalkuliert werden kann.
Einordnung:
Die Entscheidung zeigt, dass Vertragsstrafen auch in Konzessionsvergaben grundsätzlich zulässig sein können. Sie müssen aber transparent, verhältnismäßig und wirtschaftlich kalkulierbar ausgestaltet werden. Eine Vertragsstrafe ohne klare Obergrenze, ohne hinreichende Staffelung und mit zusätzlicher Kumulation weiterer Sanktionen kann zu einem vergaberechtlich relevanten Kalkulationsrisiko führen.
Dokumentationspflicht nach § 6 KonzVgV
Die Vergabekammer beanstandete außerdem, dass der Vergabevermerk keine Gründe für die Aufnahme und konkrete Ausgestaltung der Vertragsstrafenregelung enthielt. Darin sah sie einen Verstoß gegen § 6 KonzVgV.
Für die Praxis ist dieser Punkt besonders wichtig. Es genügt nicht, belastende Vertragsbedingungen lediglich in die Vergabeunterlagen aufzunehmen. Der Konzessionsgeber muss dokumentieren, aus welchen Gründen eine Vertragsstrafe vorgesehen wird, welches Sicherungsinteresse damit verfolgt wird und weshalb die gewählte Ausgestaltung verhältnismäßig ist.
Praxisfolge:
Öffentliche Auftraggeber sollten Vertragsstrafenregelungen nicht schematisch übernehmen. Erforderlich ist eine nachvollziehbare Begründung im Vergabevermerk. Dabei sollte insbesondere dokumentiert werden, welches Leistungsinteresse abgesichert werden soll, warum mildere Mittel nicht ausreichen und weshalb Höhe, Dauer, Staffelung und Obergrenze der Vertragsstrafe angemessen sind.
Preiswertung muss den wirtschaftlichen Gesamtvorteil abbilden
Ein weiterer wesentlicher Vergaberechtsverstoß lag nach Auffassung der Vergabekammer in der Ausgestaltung des Zuschlagskriteriums „Preis für Beschäftigte und Bedienstete“. Dieses Kriterium war mit 70 % gewichtet. Bewertet wurde jedoch nur der günstigste Jahrespreis für eine der angebotenen Individualvertragsvariationen, während weitere anzubietende Vertragsvariationen zwar Vertragsbestandteil werden sollten, aber nicht in die Preiswertung einflossen.
Die Vergabekammer sah hierin einen Verstoß gegen § 152 Abs. 3 GWB. Danach muss der Zuschlag bei Konzessionen auf Grundlage objektiver Kriterien erteilt werden, die eine Bewertung unter wirksamen Wettbewerbsbedingungen ermöglichen und einen wirtschaftlichen Gesamtvorteil für den Konzessionsgeber ermitteln. Die isolierte Bewertung nur einer Vertragsvariation genügte diesen Anforderungen nach Auffassung der Vergabekammer nicht.
Die Entscheidung stellt insoweit klar, dass ein Preiswertungskriterium nicht nur formal auf einen Preis abstellen darf, wenn der Auftragsgegenstand tatsächlich aus mehreren, unterschiedlich ausgestalteten Vertragsvariationen besteht. Werden mehrere Varianten angeboten und später Vertragsbestandteil, muss das Wertungsmodell nachvollziehbar abbilden, welche wirtschaftliche Bedeutung diese Varianten für den Konzessionsgegenstand haben.
Die Bewertungsmatrix war für die Entscheidung von zentraler Bedeutung, weil sie die konkrete Gewichtung und Bewertungssystematik der Zuschlagskriterien enthielt.
Einordnung:
Die Vergabekammer beanstandet nicht, dass der Nutzerpreis als Zuschlagskriterium berücksichtigt wird. Im Gegenteil erkennt sie an, dass die Entgelthöhe grundsätzlich ein zulässiges Zuschlagskriterium bei Konzessionen sein kann. Rechtswidrig war jedoch die konkrete Wertungssystematik, weil sie wesentliche Bestandteile des späteren Leistungs- und Vertragsmodells ausblendete und dadurch wertungsrelevante Verzerrungen ermöglichte.
Keine Pflicht zur Angabe einer Höchstabnahmemenge bei Dienstleistungskonzessionen
Die Antragstellerin hatte außerdem beanstandet, dass keine verbindliche Höchstabnahmemenge bzw. kein Höchstwert für die Individualverträge angegeben worden sei. Diese Rüge blieb ohne Erfolg. Die Vergabekammer stellte klar, dass die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Höchstmengen bei Rahmenvereinbarungen, insbesondere die Entscheidung „Simonsen & Weel“, nicht ohne Weiteres auf Dienstleistungskonzessionen übertragbar ist.
Maßgeblich war für die Vergabekammer die unterschiedliche Struktur von Rahmenvereinbarung und Dienstleistungskonzession. Während bei Rahmenvereinbarungen der Auftraggeber typischerweise das Abrufvolumen beeinflusst, ist die Dienstleistungskonzession dadurch geprägt, dass der Konzessionsnehmer das Betriebs- und Nachfragerisiko trägt. Gerade dieses Risiko ist wesentliches Abgrenzungsmerkmal der Konzession.
Eine verbindliche Höchstabnahmemenge würde nach Auffassung der Vergabekammer das konzessionstypische Betriebsrisiko teilweise wieder auf den öffentlichen Auftraggeber zurückverlagern. Deshalb genügte im konkreten Fall die Angabe eines Schätzwertes zur erwarteten Inanspruchnahme.
Praxisfolge:
Konzessionsgeber müssen bei Dienstleistungskonzessionen nicht ohne Weiteres Höchstmengen oder Höchstwerte wie bei Rahmenvereinbarungen festlegen. Sie müssen aber die Grundlagen ihrer Schätzung transparent machen. Die Vergabekammer weist ausdrücklich darauf hin, dass Informationen und Grundlagen, die der Schätzung zugrunde liegen, allen Bietern gleichermaßen zur Verfügung zu stellen sind.
Verwaltungskostenpauschale und Spekulationspreise
Weiter befasste sich die Vergabekammer mit der Verwaltungskostenpauschale. Diese war nach den Vergabeunterlagen auf einen bestimmten jährlichen Betrag begrenzt und sollte Kosten abdecken, die nicht unmittelbar mit den Individualverträgen der Beschäftigten und Bediensteten zusammenhängen. Die Vergabekammer sah hierin keinen Verstoß gegen Transparenz- oder Wettbewerbsgrundsätze.
Nach Auffassung der Vergabekammer ergab sich aus den Vergabeunterlagen hinreichend eindeutig, dass Kosten im Zusammenhang mit den Individualverträgen nicht über die Verwaltungskostenpauschale abgegolten werden dürfen. Eine weitere Differenzierung nach Kostengruppen war nach der Entscheidung nicht erforderlich.
Auch einen Anspruch auf eine analoge Anwendung von § 60 VgV zur Preisprüfung verneinte die Vergabekammer. Die Festlegung, dass Spekulationspreise unzulässig sind, ermöglicht dem Konzessionsgeber zwar eine Überprüfung auffälliger Extremwerte, unplausibler Mischkalkulationen oder strategisch verzerrter Preisangaben. Eine Verpflichtung, § 60 VgV analog anzuwenden oder die genauen Prüfmaßstäbe vorab mitzuteilen, besteht nach der Entscheidung jedoch nicht.
Einordnung:
Die Entscheidung stärkt insoweit den Gestaltungsspielraum des Konzessionsgebers. Nicht jede kalkulationsrelevante Vorgabe muss bis ins letzte Detail ausdifferenziert werden. Entscheidend ist, ob die Vergabeunterlagen für fachkundige Bieter hinreichend klar erkennen lassen, welche Kosten wo einzupreisen sind und welche Preisbestandteile für die Wertung maßgeblich sein sollen.
Keine unzulässige Bevorzugung bestimmter Anbieter durch die Bewertungsmatrix
Die Antragstellerin hatte ferner geltend gemacht, die Bewertungsmatrix bevorzuge Anbieter mit schwächerem oder erst noch aufzubauendem Netzwerk. Auch diese Rüge blieb erfolglos. Die Vergabekammer sah keinen Verstoß gegen § 14 KonzVgV.
Nach Auffassung der Vergabekammer galten die maßgeblichen Rahmenbedingungen für alle Bieter gleichermaßen. Die Auswahl der Kriterien beruhte auf sachlichen Erwägungen und zielte insbesondere auf einen breiten und niedrigschwelligen Zugang zu Firmenfitnessangeboten ab. Eine unzulässige Bevorzugung bestimmter Unternehmen oder Anbietergruppen war danach nicht feststellbar.
Praxisfolge:
Konzessionsgeber verfügen bei der Ausgestaltung der Bewertungsmatrix über erhebliche Spielräume. Diese Spielräume sind jedoch sauber zu dokumentieren und dürfen nicht dazu führen, dass Zuschlagskriterien den wirtschaftlichen Gesamtvorteil verfehlen oder einzelne Angebotsbestandteile strukturell aus der Wertung herausfallen.
Gesamtbewertung und Handlungsempfehlung
Die Entscheidung verdeutlicht, dass Dienstleistungskonzessionen zwar flexibler ausgestaltet werden können als klassische öffentliche Aufträge. Diese Flexibilität entbindet den Konzessionsgeber aber nicht von den Grundanforderungen an Transparenz, Gleichbehandlung, Wettbewerb und Dokumentation.
Für öffentliche Auftraggeber ergeben sich insbesondere drei praktische Anforderungen: Vertragsstrafen müssen begrenzt, transparent und verhältnismäßig ausgestaltet werden; Preiswertungskriterien müssen den wirtschaftlichen Gesamtvorteil der Konzession realistisch abbilden; und die wesentlichen Gründe für Vertragsbedingungen und Wertungsmodelle müssen im Vergabevermerk nachvollziehbar dokumentiert werden
Für Bieter zeigt die Entscheidung, dass Rügen gegen Vertragsbedingungen und Wertungssysteme auch bei Konzessionsvergaben erfolgversprechend sein können, wenn diese die Kalkulation unzumutbar erschweren oder keine objektive, vergleichbare Bewertung der Angebote ermöglichen. Zugleich bestätigt die Entscheidung aber auch, dass nicht jeder Einwand gegen die Flexibilität einer Konzessionsvergabe durchgreift.
Fazit
Die Vergabekammer Niedersachsen zieht mit dem Beschluss eine klare Linie: Konzessionsgeber dürfen Vergabeverfahren flexibel gestalten, müssen dabei aber dafür sorgen, dass Bieter wirtschaftliche Risiken einschätzen und vergleichbare Angebote abgeben können. Eine nicht gedeckelte Vertragsstrafe und eine Preiswertung, die nur einen Ausschnitt des tatsächlichen Leistungsangebots berücksichtigt, genügen diesen Anforderungen nicht.
Die Entscheidung ist damit ein wichtiger Hinweis für die Gestaltung von Dienstleistungskonzessionen. Auftraggeber sollten insbesondere Vertragsstrafen, Preiswertung und Bewertungsmatrix vor Veröffentlichung sorgfältig prüfen und dokumentieren. Bieter sollten ihrerseits frühzeitig prüfen, ob die Vergabeunterlagen eine belastbare Kalkulation ermöglichen und ob die Zuschlagskriterien den ausgeschriebenen Konzessionsgegenstand tatsächlich sachgerecht abbilden.