Vergaberecht setzt eine einklagbare Bauverpflichtung und ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse voraus
Die Überlassung eines öffentlichen Grundstücks im Wege eines Erbbaurechtsvertrags unterliegt nicht allein deshalb dem Vergaberecht, weil der Erbbauberechtigte das Grundstück bebauen und gewerblich nutzen soll. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Vertrag eine gegenüber dem Grundstückseigentümer rechtlich durchsetzbare Bau- oder Betriebsverpflichtung enthält und ob die vorgesehene Bauleistung dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt.
Dies hat die Vergabekammer Niedersachsen mit Beschluss vom 17. November 2025, Az. VgK-45/2025, entschieden. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens war der Abschluss eines Erbbaurechtsvertrags über eine Hafenfläche. Den Nachprüfungsantrag wies die Vergabekammer als unzulässig zurück, weil der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nicht eröffnet war.
Der zugrunde liegende Sachverhalt
Die öffentliche Grundstückseigentümerin hatte bereits im Jahr 2015 ein europaweites Interessenbekundungsverfahren zur Ansiedlung hafenaffinen Gewerbes eingeleitet. In der Bekanntmachung wurde das Vorhaben unter Verwendung eines auf Bauleistungen bezogenen CPV-Codes als Baukonzession bezeichnet. Zugleich wurde unter den zusätzlichen Angaben klargestellt, dass es sich um ein freiwilliges, strukturiertes Dauer-Bieterverfahren und nicht um ein formelles Vergabeverfahren handeln sollte.
Später schloss die Grundstückseigentümerin mit einem Unternehmen einen Erbbaurechtsvertrag über die betreffende Hafenfläche. Die Nutzung sollte insbesondere dem Umschlag und der Lagerung bestimmter Güter dienen. Der Vertrag stellte ausdrücklich klar, dass die Eigentümerin keine einklagbaren Ansprüche auf Bau- oder Betriebsleistungen gegen die Erbbauberechtigte besitzt. Garantierte Mindestumschlagsmengen waren ebenfalls nicht vereinbart.
Eine andere Bewerberin wandte sich gegen den Vertragsschluss. Sie machte insbesondere geltend, dass tatsächlich eine Baukonzession vorliege, die Auswahlentscheidung intransparent und diskriminierend erfolgt sei und vor Vertragsschluss eine Information nach § 134 GWB hätte versandt werden müssen. Außerdem berief sie sich auf die Heimfallregelungen des Erbbaurechtsvertrags und die wirtschaftlichen Vorteile, die der Grundstückseigentümerin aus der Ansiedlung eines hafenaffinen Unternehmens entstehen könnten.
Entscheidung der Vergabekammer
Die Vergabekammer hielt den Nachprüfungsantrag für unzulässig. Der geschlossene Erbbaurechtsvertrag sei weder als Bauauftrag im Sinne des § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB noch als Baukonzession im Sinne des § 105 GWB einzuordnen. Damit unterfalle der Vertrag nicht dem vierten Teil des GWB.
1. Keine einklagbare Bau- oder Betriebsverpflichtung
Nach Auffassung der Vergabekammer setzt die Annahme eines öffentlichen Bauauftrags oder einer Baukonzession voraus, dass der Vertragspartner unmittelbar oder mittelbar zur Erbringung der betreffenden Bauleistung verpflichtet ist. Ein bloßer wirtschaftlicher oder vertraglicher Anreiz zur Bebauung genügt nicht.
Im entschiedenen Fall durfte die Erbbauberechtigte zwar bestimmte Bauwerke und Anlagen errichten und nutzen. Sie war hierzu gegenüber der Grundstückseigentümerin jedoch nicht einklagbar verpflichtet. Der Vertrag schloss entsprechende Ansprüche der Eigentümerin ausdrücklich aus.
Auch das vereinbarte Heimfallrecht änderte daran nichts. Danach konnte die Eigentümerin unter bestimmten Voraussetzungen die Rückübertragung des Erbbaurechts verlangen, wenn das Grundstück nicht fristgerecht bebaut oder der vorgesehene Betrieb nicht aufgenommen beziehungsweise für einen längeren Zeitraum unterbrochen wurde. Eine solche Regelung schafft nach Auffassung der Vergabekammer lediglich einen Anreiz zur Realisierung. Sie begründet aber keinen einklagbaren Anspruch auf Errichtung oder Betrieb der Anlagen.
2. Kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Bauleistung
Zusätzlich fehlte es an einem unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse der öffentlichen Grundstückseigentümerin an den zu errichtenden Bauwerken.
Ein solches Interesse kann insbesondere vorliegen, wenn der öffentliche Auftraggeber
- Eigentümer des Bauwerks werden soll,
- über einen Rechtstitel verfügt, der die Verfügbarkeit des Bauwerks für einen öffentlichen Zweck sicherstellt,
- wirtschaftliche Vorteile aus der Nutzung oder Veräußerung des Bauwerks ziehen kann,
- sich finanziell an seiner Errichtung beteiligt oder
- Risiken eines wirtschaftlichen Fehlschlags übernimmt.
Diese Voraussetzungen sah die Vergabekammer im konkreten Fall nicht als erfüllt an.
Zwar konnte die Eigentümerin unter bestimmten Voraussetzungen verlangen, dass Bauwerke bei Beendigung des Erbbaurechts auf dem Grundstück verbleiben. Hierfür war jedoch eine Entschädigung zu zahlen. Zudem war das Erbbaurecht über einen langen Zeitraum bestellt, sodass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ungewiss war, ob die Eigentümerin die Bauwerke bei Vertragsende überhaupt würde verwenden können. Vertraglicher Regelfall war vielmehr die Beseitigung der Anlagen durch die Erbbauberechtigte.
Auch die Einnahmen aus dem Erbbauzins und die allgemeinen Vorteile einer Gewerbeansiedlung genügten nicht. Die Vergabekammer behandelte diese lediglich als mittelbare fiskalische oder wirtschaftliche Vorteile. Der Erbbauzins orientierte sich nach den Feststellungen der Kammer am Marktwert; eine finanzielle Förderung der Bauleistung durch einen verbilligten Erbbauzins lag daher nicht vor.
3. Kein entscheidender Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung
Ein Bauauftrag nach § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB setzt außerdem voraus, dass der öffentliche Auftraggeber einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung ausübt.
Die im Erbbaurechtsvertrag enthaltenen Zustimmungs-, Informations- und Genehmigungsvorbehalte reichten hierfür nach Auffassung der Vergabekammer nicht aus. Sie dienten im Wesentlichen dazu, die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften sicherzustellen und Beeinträchtigungen der vorhandenen Hafeninfrastruktur zu vermeiden. Eine detaillierte, einem Bauherrn vergleichbare Einflussnahme auf die Planung und Ausführung des konkreten Bauvorhabens war damit nicht verbunden.
Widersprüchliche Bekanntmachung begründet keine Vergabepflicht
Kritisch bewertete die Vergabekammer allerdings die ursprüngliche Bekanntmachung. Die Grundstückseigentümerin hatte für das Interessenbekundungsverfahren ein Formular verwendet, das für die Bekanntmachung einer vergaberechtspflichtigen Baukonzession vorgesehen war. Dies konnte bei interessierten Unternehmen die Erwartung hervorrufen, dass tatsächlich ein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt werde. Erst an anderer Stelle der Bekanntmachung wurde klargestellt, dass lediglich ein freiwilliges Interessenbekundungsverfahren beabsichtigt war.
Aus dieser missverständlichen Gestaltung folgte nach Auffassung der Vergabekammer jedoch kein Anspruch auf Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens. Entscheidend blieb der Inhalt des später geschlossenen Vertrags. Da dieser weder einen öffentlichen Auftrag noch eine Konzession enthielt, konnten allein die Bezeichnung des Verfahrens und der verwendete CPV-Code keine Vergabepflicht begründen.
Bedeutung für die Praxis
Die Entscheidung verdeutlicht, dass Grundstücksgeschäfte der öffentlichen Hand stets anhand ihrer konkreten vertraglichen Ausgestaltung zu beurteilen sind. Die Bezeichnung eines Verfahrens oder Vertrags ist nicht ausschlaggebend. Entscheidend ist, ob in die Grundstücksüberlassung tatsächlich eine Beschaffung von Bau- oder Dienstleistungen einbezogen wird.
Für öffentliche Grundstückseigentümer ergeben sich insbesondere folgende Hinweise:
- Vertragliche Pflichten klar abgrenzen
Soll lediglich ein Grundstück zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen werden, sollte eindeutig geregelt sein, ob und in welchem Umfang Bau- oder Betriebsleistungen gegenüber dem Grundstückseigentümer geschuldet werden. - Heimfall- und Rückübertragungsrechte differenziert gestalten
Ein Heimfallrecht kann einen Realisierungsanreiz schaffen. Es ersetzt jedoch grundsätzlich keine positiv einklagbare Verpflichtung zur Errichtung eines Bauwerks. - Unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil prüfen
Allgemeine Effekte wie Arbeitsplätze, Standortentwicklung, zusätzliche Umsätze oder Einnahmen aus einem marktüblichen Erbbauzins begründen für sich genommen noch kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an der Bauleistung. - Planungseinfluss begrenzen und dokumentieren
Genehmigungs- und Zustimmungsvorbehalte zum Schutz des Grundstücks oder zur Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorgaben sind von detaillierten funktionalen oder technischen Bauvorgaben zu unterscheiden. - Bekanntmachungen eindeutig formulieren
Freiwillige Interessenbekundungsverfahren sollten nicht als öffentliche Aufträge oder Konzessionen bezeichnet werden. Insbesondere sollte die Verwendung vergaberechtlicher Formulare, CPV-Codes und Zuschlagsbegriffe vermieden oder jedenfalls eindeutig erläutert werden. - Gleichbehandlung auch außerhalb des Kartellvergaberechts beachten
Dass der vierte Teil des GWB nicht anwendbar ist, bedeutet nicht, dass öffentliche Grundstückseigentümer ihre Auswahlentscheidungen völlig frei und ohne sachliche Dokumentation treffen sollten. Transparente Auswahlmaßstäbe reduzieren rechtliche Risiken und vermeiden den Eindruck einer sachwidrigen Bevorzugung.
Fazit
Ein Erbbaurechtsvertrag über ein öffentliches Grundstück ist nicht bereits deshalb ausschreibungspflichtig, weil der Erbbauberechtigte das Grundstück bebauen und gewerblich nutzen soll. Für die Einordnung als Bauauftrag oder Baukonzession sind insbesondere eine rechtlich durchsetzbare Bau- oder Betriebsverpflichtung, ein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil des öffentlichen Auftraggebers und dessen entscheidender Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung maßgeblich.
Bloße Heimfallrechte, allgemeine Ansiedlungsinteressen und mittelbare wirtschaftliche Vorteile reichen hierfür grundsätzlich nicht aus. Die Entscheidung zeigt zugleich, dass öffentliche Stellen bei freiwilligen Interessenbekundungsverfahren auf eine klare Abgrenzung zum förmlichen Vergabeverfahren achten sollten.