Gegenstand des Verfahrens war die Veräußerung und Nachnutzung von Klinikliegenschaften. Die Eigentümerin des Klinikstandorts wollte den Standort transformieren und einer Nachnutzung zuführen. Ziel war es, dort Angebote in den Bereichen Gesundheit, Pflege, Soziales und Bildung zu etablieren. Zu diesem Zweck wurde zunächst ein Interessenbekundungsverfahren durchgeführt, das sich an Investoren, Projektentwickler, Mieter, Pächter oder Betreiber richtete.

Reiner Grundstücksverkauf grundsätzlich nicht vergabepflichtig

Die Vergabekammer stellt zunächst den Grundsatz klar: Das GWB-Vergaberecht ist auf einen reinen Veräußerungsvorgang, insbesondere den Verkauf eines Grundstücks, grundsätzlich nicht anwendbar. Vergaberechtlich relevant wird eine Grundstücksveräußerung erst dann, wenn in ihr zugleich eine Beschaffung von Leistungen durch die öffentliche Hand enthalten ist.

Maßgeblich ist daher nicht allein, ob die öffentliche Hand ein Auswahlverfahren durchführt, Nutzungskonzepte abfragt oder qualitative Ziele für die künftige Entwicklung eines Grundstücks formuliert. Entscheidend ist vielmehr, ob der Grundstücksverkauf funktional zugleich auf die Beschaffung einer Bauleistung, Dienstleistung oder Konzession gerichtet ist.

Einordnung:
Die Entscheidung ist für kommunale Grundstücksverkäufe und die Verwertung öffentlicher Liegenschaften bedeutsam. Öffentliche Stellen dürfen Grundstücksveräußerungen grundsätzlich strukturieren, Interessenbekundungsverfahren durchführen und Konzepte zur künftigen Nutzung bewerten. Daraus folgt aber noch nicht automatisch die Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts. 

Maßstab: unmittelbares wirtschaftliches Interesse und entscheidender Einfluss

Die Vergabekammer knüpft an die bekannte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache „Helmut Müller“ an. Danach kann ein Bauauftrag auch dann vorliegen, wenn eine Bauleistung durch Dritte erbracht wird, diese dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und der Auftraggeber einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.

Ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse kann nach der von der Vergabekammer herangezogenen Rechtsprechung insbesondere dann vorliegen, wenn der öffentliche Auftraggeber Eigentümer des Bauwerks werden soll, über einen Rechtstitel zur Sicherstellung der Verfügbarkeit des Bauwerks für eine öffentliche Zweckbestimmung verfügt, wirtschaftliche Vorteile aus der künftigen Nutzung oder Veräußerung des Bauwerks zieht, an der Erstellung finanziell beteiligt ist oder Risiken eines wirtschaftlichen Fehlschlags trägt. 

Im entschiedenen Fall verneinte die Vergabekammer ein solches unmittelbares wirtschaftliches Interesse. Die geplanten Nutzungs- und Baumaßnahmen beruhten nach ihrer Bewertung auf eigenständigen konzeptionellen Überlegungen der Käuferin und dienten deren Geschäfts- und Verwertungsmodell; die Antragsgegnerin partizipierte nach den Feststellungen der Kammer weder an Erträgen aus der künftigen Nutzung noch an der Finanzierung der Baumaßnahmen und trug auch keine wirtschaftlichen Risiken des Projekts. 

Praxisfolge:
Bei der Veräußerung öffentlicher Grundstücke sollte sorgfältig geprüft und dokumentiert werden, ob die öffentliche Hand lediglich städtebauliche, nutzungsbezogene oder standortpolitische Ziele verfolgt oder ob sie sich tatsächlich eine Bauleistung beschafft. Nur im zweiten Fall kommt eine Vergabepflicht nach dem 4. Teil des GWB in Betracht. 

Nutzungskonzept und Gesundheitsstandort begründen noch keinen Bauauftrag

Die Antragsgegnerin hatte im Verfahren von Interessenten ein Nachnutzungs- und Umsetzungskonzept verlangt. Dieses sollte unter anderem ein bedarfsorientiertes Angebot an Gesundheitsdienstleistungen und gesundheitsbezogenen Bildungsangeboten, die beabsichtigten baulichen Maßnahmen, das Investitionsvolumen, die Finanzierungsstruktur, eine nachhaltige Immobilienstrategie, Erfahrungen mit vergleichbaren Projekten und einen Rahmenterminplan enthalten. Das Konzept wurde mit 70 %, der Kaufpreis mit 30 % gewichtet.

Die Antragstellerin sah hierin ein vergabepflichtiges Beschaffungsvorhaben und machte geltend, der Grundstückskaufvertrag sei mehr als ein bloßer Verkauf; vielmehr liege eine funktionale Beschaffung eines komplexen Bau- und Nutzungskonzepts vor. Die Vergabekammer folgte dem nicht. Die Vorgaben zur Nachnutzung in den Bereichen Medizin, Gesundheit, Pflege, Soziales und Bildung wurden nicht als eigenständige Bauvorgaben des Auftraggebers, sondern als Vorgaben zur Sicherstellung der Vereinbarkeit mit den städtebaulichen Rahmenbedingungen gewertet.

Relevant war dabei auch, dass für die Liegenschaft kein Bebauungsplan existierte und im Flächennutzungsplan eine Sonderbaufläche Klinik/Krankenhaus ausgewiesen war. Vor diesem Hintergrund sah die Vergabekammer ein nachvollziehbares Interesse daran, die Flächen nur solchen Unternehmen zu überlassen, die eine mit dieser Nutzungsstruktur vereinbare Nachnutzung beabsichtigen.

Einordnung:
Nicht jede konzeptionelle Vorgabe oder Bewertung eines Nutzungskonzepts führt dazu, dass ein Grundstücksverkauf zum Bauauftrag wird. Entscheidend bleibt, ob die öffentliche Hand die Bauleistung nach Art und Planung im Detail bestimmt und sich damit funktional wie ein Bauherr verhält. Allgemeine städtebauliche Zielsetzungen, planungsrechtliche Rahmendaten oder standortbezogene Nutzungserwartungen reichen dafür regelmäßig nicht aus. 

Keine einklagbare Bau- oder Realisierungsverpflichtung

Ein zentraler Punkt der Entscheidung ist die fehlende einklagbare Bau- oder Realisierungsverpflichtung. Die Vergabekammer betont, dass ein Bauauftrag voraussetzt, dass der Auftragnehmer direkt oder indirekt zur Erbringung der Bauleistung verpflichtet wird. Eine bloße Anreizstruktur reicht hierfür nicht aus.

Im Kaufvertrag waren zwar Meilensteine zur Realisierung des Nutzungskonzepts und Vertragsstrafen für deren Nichteinhaltung vorgesehen. Nach Auffassung der Vergabekammer begründete dies aber keine einklagbare Pflicht zur Durchführung der Bau- oder Nutzungsmaßnahmen. Der Käufer hatte nach der Bewertung der Kammer vielmehr die Wahl, entweder die Meilensteine zu realisieren oder die Vertragsstrafe zu entrichten.

Die Vertragsstrafe stelle ihrem Rechtscharakter nach keine Primärleistungspflicht dar, sondern begründe lediglich einen Sekundäranspruch für den Fall der Nichtumsetzung. Sie führe damit zu einem Bauanreiz, nicht aber zu einer rechtlich erzwingbaren Bauverpflichtung. 

Praxisfolge:
Vertragsstrafen, Rückkaufsrechte, Vorkaufsrechte oder Heimfallrechte können ein starkes Sicherungs- oder Steuerungsinstrument sein. Vergaberechtlich führen sie aber nicht automatisch zu einer Bauverpflichtung. Entscheidend ist, ob die öffentliche Hand die Errichtung oder Umsetzung positiv einklagen kann oder ob nur wirtschaftliche Folgen für den Fall der Nichtumsetzung vorgesehen sind.

Rückkaufsrecht und Vorkaufsrecht als Sicherungsinstrumente

Der Kaufvertrag enthielt zudem Regelungen zur Rückübereignung einer Teilfläche, auf der die Antragsgegnerin nach dem Rückkauf selbst ein Gesundheitszentrum errichten wollte. Die Vergabekammer sah auch darin keine Beschaffung einer Bauleistung durch die Käuferin. Die Errichtung dieses Gesundheitszentrums sollte erst nach Rückkauf der Teilfläche und durch die Antragsgegnerin selbst erfolgen. 

Auch das vertraglich vereinbarte Rückkaufsrecht hinsichtlich dieser Teilfläche begründete nach Auffassung der Vergabekammer gegenüber der Käuferin keine einklagbare Pflicht zur Durchführung von Baumaßnahmen. Das Rückkaufsrecht diente der Absicherung des Rückerwerbs der Teilfläche, nicht der Beschaffung eines von der Käuferin zu errichtenden Bauwerks.

Ebenso begründete das zugunsten der Verkäuferin bzw. der Stadt vorgesehene Vorkaufsrecht nach der Entscheidung keine Bauverpflichtung. Es wurde als Sicherungsrecht eingeordnet, nicht als Rechtsgrundlage für eine vom Käufer geschuldete Bauleistung. 

Einordnung:
Die Entscheidung ordnet typische Instrumente kommunaler Grundstücksgeschäfte vergaberechtlich ein. Rückkaufs-, Vorkaufs- und Sicherungsrechte können zulässig und sinnvoll sein, um bestimmte Ziele der Grundstücksentwicklung abzusichern. Sie begründen aber nicht ohne Weiteres einen öffentlichen Bauauftrag, solange sie nicht mit einer einklagbaren Verpflichtung zur Errichtung eines bestimmten Bauwerks verbunden sind.

Kein entscheidender Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung

Neben dem fehlenden unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse verneinte die Vergabekammer auch einen entscheidenden Einfluss der Antragsgegnerin auf Art und Planung der Bauleistung. Ein solcher Einfluss setzt nach der Entscheidung voraus, dass die öffentliche Hand detailliert und bestimmend auf Planung und Ausführung des konkreten Bauvorhabens einwirkt und sich damit im Ergebnis wie ein Bauherr verhält. 

Im Kaufvertrag war geregelt, dass die Käuferin den Vertragsgegenstand nach Maßgabe eines von ihr erstellten Nutzungskonzepts umgestalten und bauliche Veränderungen umsetzen wollte. Zugleich wurde darauf hingewiesen, dass die Liegenschaft im Rahmen der aktuellen zulässigen Nutzung „Sonderbaufläche Klinik/Krankenhaus“ umgesetzt werden sollte, damit keine bauplanungsrechtliche Änderung erforderlich wird.

Die Vergabekammer sah hierin keine detaillierte, bauherrengleiche Einflussnahme der öffentlichen Hand. Die Vereinbarungen stellten lediglich sicher, dass die Käuferin die Nachnutzung unter Berücksichtigung der städtebaulichen Festsetzungen durchführt. Eine entscheidende Einflussnahme auf Art und Planung der Bauleistung enthalte der Vertrag gerade nicht.

Praxisfolge:
Öffentliche Grundstückseigentümer sollten bei der Vertragsgestaltung sauber zwischen städtebaulichen Sicherungszielen und detaillierten Bauvorgaben unterscheiden. Je konkreter Räume, Flächen, Qualitäten, Bauausführung, technische Anforderungen oder Nutzungsabläufe vorgegeben werden, desto näher kann ein Vorgang an eine vergabepflichtige Beschaffung heranrücken.

Keine Baukonzession ohne Bauverpflichtung

Die Vergabekammer verneinte auch das Vorliegen einer Baukonzession. Ausschlaggebend war auch insoweit, dass der Antragsgegnerin keine einklagbare Verpflichtung zur Durchführung von Baumaßnahmen zustand. Der verfahrensgegenständliche Kaufvertrag enthielt nach Auffassung der Kammer keine Merkmale, die für einen öffentlichen Auftrag nach § 103 GWB oder eine öffentliche Konzession nach § 105 GWB erforderlich wären.

Weil mit der Grundstücksveräußerung kein öffentlicher Auftrag verbunden war, war der Nachprüfungsantrag unzulässig. Eine unzulässige De-facto-Vergabe schied nach der Entscheidung folgerichtig ebenfalls aus.

Einordnung:
Die Entscheidung zeigt, dass die Einordnung als Bauauftrag oder Baukonzession nicht allein von der wirtschaftlichen Bedeutung des Projekts oder der Struktur des Auswahlverfahrens abhängt. Maßgeblich bleibt, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen eines öffentlichen Auftrags oder einer Konzession erfüllt sind.

Gesamtbewertung und Handlungsempfehlung

Die Entscheidung ist ein wichtiger Hinweis für öffentliche Auftraggeber, kommunale Unternehmen und öffentliche Einrichtungen, die Grundstücke oder Bestandsliegenschaften unter Vorgaben zur künftigen Nutzung veräußern wollen. Nutzungskonzepte, qualitative Auswahlkriterien und standortpolitische Zielsetzungen sind nicht per se vergaberechtlich unzulässig oder vergabepflichtig. Sie müssen aber so ausgestaltet werden, dass keine verdeckte Beschaffung einer Bauleistung entsteht.

Für die Praxis empfiehlt sich daher eine klare Dokumentation des Verfahrenszwecks. Soll lediglich ein Grundstück verwertet und eine städtebaulich oder versorgungsbezogen gewünschte Nachnutzung ermöglicht werden, sollte dies ausdrücklich festgehalten werden. Zugleich sollte vermieden werden, dem Erwerber detaillierte Bauvorgaben aufzuerlegen oder eine einklagbare Bauverpflichtung zu begründen, wenn gerade kein Vergabeverfahren durchgeführt werden soll.

Bieter bzw. Investoren sollten wiederum sorgfältig prüfen, ob ein Grundstücksverkauf tatsächlich nur eine Veräußerung betrifft oder ob die Vertragsgestaltung auf eine funktionale Beschaffung hinausläuft. Entscheidend sind insbesondere Bauverpflichtungen, Durchsetzungsrechte der öffentlichen Hand, wirtschaftliche Beteiligungen, Risikoübernahmen und konkrete Vorgaben zur Planung und Ausführung.

Fazit

Die Vergabekammer Niedersachsen zieht eine klare Grenze: Die öffentliche Hand darf Grundstücke mit Blick auf städtebauliche oder versorgungsbezogene Ziele veräußern und hierfür Nutzungskonzepte bewerten. Daraus folgt jedoch nicht automatisch ein vergabepflichtiger Bauauftrag.

Ein Bauauftrag setzt mehr voraus: eine dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommende Bauleistung, eine einklagbare Bau- oder Realisierungsverpflichtung und einen entscheidenden Einfluss des Auftraggebers auf Art und Planung der Bauleistung. Fehlen diese Voraussetzungen, bleibt die Grundstücksveräußerung außerhalb des 4. Teils des GWB; ein Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer ist dann nicht statthaft. 

Für öffentliche Grundstückseigentümer bedeutet dies: Je strukturierter ein Auswahlverfahren ausgestaltet wird, desto wichtiger ist eine klare Abgrenzung zwischen zulässiger Grundstücksverwertung und vergabepflichtiger Beschaffung. Für Investoren bedeutet es: Nicht jede Konzeptbindung eröffnet den vergaberechtlichen Rechtsschutz. Entscheidend bleibt die konkrete rechtliche und wirtschaftliche Ausgestaltung des Vertrags.