Schließen sich Unternehmen zu einer Bietergemeinschaft zusammen, die auf demselben Markt tätig sind und jeweils auch ein eigenes Angebot abgeben könnten, muss der öffentliche Auftraggeber genau prüfen: Beruht die Zusammenarbeit auf tragfähigen wirtschaftlichen Gründen oder wird durch sie lediglich potenzieller Wettbewerb ausgeschaltet?

Pauschale Hinweise auf eine höhere Ausfallsicherheit, flexiblere Disposition, gemeinsame Ressourcen oder eine verbesserte Nachhaltigkeit genügen nicht. Die Gründe für die Bildung der Bietergemeinschaft müssen so konkret dargestellt und geprüft werden, dass nachvollziehbar ist, weshalb erst der Zusammenschluss ein erfolgversprechendes Angebot ermöglicht.

 

Der Fall

Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb europaweit Leistungen der Schülerbeförderung im Schülerspezialverkehr aus. Der Auftrag war in drei Gebietslose unterteilt und sollte über mehrere Schuljahre laufen.

Die Leistungsbeschreibung verlangte, dass der Auftragnehmer die Beförderung der Schülerinnen und Schüler auch bei Schwankungen zuverlässig gewährleistet. Zudem sollte grundsätzlich dasselbe Personal eingesetzt werden. Als Zuschlagskriterien waren der Preis mit 75 Prozent, ein Nachhaltigkeitskonzept mit 20 Prozent und ein Qualitätskonzept mit 5 Prozent vorgesehen.

Eine Bieterin gab Angebote für zwei Lose ab. Eine aus zwei Unternehmen bestehende Bietergemeinschaft bewarb sich auf alle drei Lose und sollte nach der Wertung den Zuschlag erhalten.

Die zweitplatzierte Bieterin rügte, dass es sich bei den Mitgliedern der Bietergemeinschaft um Unternehmen handele, die auf demselben sachlichen und räumlichen Markt tätig seien und jeweils auch ein eigenes Angebot hätten abgeben können. Durch den Zusammenschluss werde daher potenzieller Wettbewerb ausgeschaltet. Es lägen hinreichende Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung vor.

Nach einer ersten vergaberechtlichen Beanstandung setzte der Auftraggeber das Verfahren zurück und forderte die Bietergemeinschaft auf, die Gründe für ihren Zusammenschluss sowie die Leistungsfähigkeit ihrer Mitglieder zu erläutern.

Die Bietergemeinschaft berief sich insbesondere auf

• eine höhere Ausfallsicherheit bei Personal und Fahrzeugen,
• gemeinsame Fahrzeug- und Personalreserven,
• eine flexiblere Disposition,
• eine effizientere Einsatzplanung,
• die Nutzung mehrerer Betriebsstandorte sowie
• eine verbesserte Ladeinfrastruktur für Elektrofahrzeuge.

Der Auftraggeber hielt diese Gründe für nachvollziehbar und bewertete die Bildung der Bietergemeinschaft als wirtschaftlich zweckmäßige und kaufmännisch vernünftige Entscheidung.

Die VK Westfalen beanstandete diese Prüfung. Die zugrunde gelegten Tatsachen seien nicht ausreichend konkret, um die kartellrechtliche Unbedenklichkeit der Bietergemeinschaft beurteilen zu können. Der Auftraggeber musste das Vergabeverfahren daher erneut in den Stand nach Angebotseingang und vor Angebotsprüfung zurückversetzen.

 

Bietergemeinschaften sind grundsätzlich zulässig

Die Bildung einer Bietergemeinschaft ist vergaberechtlich nicht ungewöhnlich und auch nicht grundsätzlich verdächtig. Das Vergaberecht sieht ausdrücklich vor, dass sich mehrere Unternehmen zusammenschließen und gemeinsam ein Angebot abgeben können.

Bietergemeinschaften sind von öffentlichen Auftraggebern grundsätzlich wie Einzelbieter zu behandeln. Ihre Bildung kann den Wettbewerb sogar stärken, wenn Unternehmen erst aufgrund des Zusammenschlusses in der Lage sind, sich an einer Ausschreibung zu beteiligen.

Das ist beispielsweise der Fall, wenn mehrere Unternehmen unterschiedliche Fachgebiete oder Gewerke abdecken und keines von ihnen den Gesamtauftrag allein ausführen könnte.

Kritischer ist die Situation, wenn sich Unternehmen zusammenschließen, die

• auf demselben sachlichen Markt tätig sind,
• im selben geografischen Gebiet Leistungen anbieten,
• grundsätzlich als Wettbewerber anzusehen sind und
• jeweils auch selbstständig ein Angebot abgeben könnten.

Durch den Zusammenschluss fällt mindestens ein potenzielles Konkurrenzangebot weg. Deshalb muss geklärt werden, ob die gemeinsame Angebotsabgabe sachlich gerechtfertigt ist oder eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt beziehungsweise bewirkt.

 

Strenge Anforderungen an den Ausschlussgrund

Nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB kann ein Unternehmen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn hinreichende Anhaltspunkte für wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen vorliegen.

An die Annahme solcher Anhaltspunkte sind strenge Anforderungen zu stellen. Ein Ausschluss darf nicht auf bloße Vermutungen oder allgemeines Misstrauen gegenüber Bietergemeinschaften gestützt werden.

Erforderlich sind vielmehr objektive und aussagekräftige Tatsachen, die mit hoher Wahrscheinlichkeit auf einen Verstoß gegen das Kartellverbot schließen lassen. Die Verwirklichung des Kartellverstoßes muss zwar noch nicht abschließend feststehen. Nach der Bewertung der vorhandenen Tatsachen muss darüber aber nahezu Gewissheit bestehen.

Daraus folgt ein zweistufiges Prüfprogramm:

1. Zunächst muss der Auftraggeber den entscheidungserheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermitteln.
2. Anschließend muss er bewerten, ob die festgestellten Tatsachen hinreichende Anhaltspunkte für eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben.

Eine rechtliche Bewertung auf unvollständiger Tatsachengrundlage ist beurteilungsfehlerhaft.

 

Drei anerkannte Fallgruppen

Die Rechtsprechung hat drei Fallgruppen entwickelt, in denen eine Bietergemeinschaft zwischen potenziellen Wettbewerbern regelmäßig als kartellrechtlich unbedenklich angesehen werden kann.

 

Fallgruppe 1: Keine eigenständige Leistungsfähigkeit

Die beteiligten Unternehmen sind jeweils für sich objektiv nicht in der Lage, ein eigenständiges Angebot abzugeben.

Gründe hierfür können insbesondere sein:

• fehlende personelle Kapazitäten,
• ein nicht ausreichender Fuhrpark,
• fehlende technische Einrichtungen,
• fehlende fachliche Kenntnisse,
• unzureichende Referenzen oder
• die Unfähigkeit, sämtliche Leistungsteile selbst oder mit Nachunternehmern abzudecken.

In dieser Konstellation wird durch die Bietergemeinschaft kein bestehender Wettbewerb beseitigt. Vielmehr entsteht durch den Zusammenschluss ein zusätzliches Angebot.

 

Fallgruppe 2: Vorhandene Kapazitäten sind anderweitig gebunden

Die Unternehmen wären grundsätzlich leistungsfähig, können ihre Kapazitäten im konkreten Leistungszeitraum aber nicht einsetzen.

Das kann etwa der Fall sein, wenn

• Personal bereits langfristig in anderen Aufträgen gebunden ist,
• erforderliche Fahrzeuge anderweitig eingesetzt werden,
• technische Anlagen nicht verfügbar sind oder
• bestehende Vertragsverpflichtungen eine alleinige Ausführung ausschließen.

Auch hier muss die fehlende Verfügbarkeit konkret auf den ausgeschriebenen Auftrag und dessen Leistungszeitraum bezogen dargelegt werden.

 

Fallgruppe 3: Erst der Zusammenschluss ermöglicht ein erfolgversprechendes Angebot

Die beteiligten Unternehmen könnten für sich genommen zwar ein Angebot abgeben. Aufgrund einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Entscheidung ermöglicht aber erst die Bietergemeinschaft ein erfolgversprechendes Angebot.

Hierfür genügt es nicht, dass die Zusammenarbeit bloß angenehmer, sicherer oder rentabler ist. Erforderlich sind tragfähige, auf den konkreten Auftrag bezogene Gründe, aufgrund derer eine eigenständige Angebotsabgabe wirtschaftlich nicht vernünftig oder nicht erfolgversprechend wäre.

 

Synergieeffekte allein rechtfertigen keine Bietergemeinschaft

Nahezu jeder Unternehmenszusammenschluss führt zu Synergieeffekten. Gemeinsame Ressourcen können Kosten senken, Risiken verteilen und die Leistungserbringung organisatorisch erleichtern.

Gerade deshalb reicht der allgemeine Hinweis auf Synergien nicht aus. Anderenfalls könnten potenzielle Wettbewerber ihre Zusammenarbeit praktisch immer mit denselben Argumenten rechtfertigen.

Nicht ausreichend sind für sich genommen etwa pauschale Aussagen wie:

• „gemeinsame Ressourcen ermöglichen eine flexiblere Leistungserbringung“,
• „der Zusammenschluss erhöht die Leistungsfähigkeit“,
• „die Ausfallsicherheit wird verbessert“,
• „die Disposition kann effizienter erfolgen“ oder
• „durch die Kooperation entstehen wirtschaftliche Vorteile“.

Entscheidend ist, ob die benannten Vorteile notwendig oder zumindest wesentlich dafür sind, ein realistisches und erfolgversprechendes Angebot abgeben zu können.

 

Höhere Ausfallsicherheit muss konkret belegt werden

Die Bietergemeinschaft hatte sich wesentlich darauf berufen, durch gemeinsame Personal- und Fahrzeugreserven eine höhere Ausfallsicherheit gewährleisten zu können.

Die Vergabekammer hielt diese Begründung in der vorgetragenen Form nicht für ausreichend.

Unklar blieb insbesondere,

• über wie viele Fahrzeuge jedes Mitglied verfügte,
• welche Fahrzeuge bereits in anderen Aufträgen gebunden waren,
• welche Reserve jedes Unternehmen allein hätte vorhalten können,
• wie viel Fahr- und Begleitpersonal jeweils verfügbar war,
• welche konkreten Ausfallrisiken bestanden,
• welcher Reservebedarf zur Auftragserfüllung erforderlich war und
• weshalb ein einzelnes Mitglied diesen Bedarf nicht hätte abdecken können.

Die bloße Feststellung, zwei Unternehmen verfügten gemeinsam über mehr Ressourcen als ein einzelnes Unternehmen, sagt noch nichts darüber aus, ob die Bietergemeinschaft kartellrechtlich erforderlich oder jedenfalls sachlich gerechtfertigt ist.

 

Eine über die Mindestanforderungen hinausgehende Qualität genügt nicht ohne Weiteres

Die Bietergemeinschaft begründete ihren Zusammenschluss teilweise damit, dass sie eine besonders hohe Ausfallsicherheit anbieten wolle.

Nach Auffassung der Vergabekammer lag darin nicht ohne Weiteres ein tragfähiger Rechtfertigungsgrund. Der Auftraggeber hatte keine höhere Ausfallsicherheit als Zuschlagskriterium vorgesehen. Ein über den Mindestanforderungen liegendes Maß an Reservekapazität führte daher nicht zu einer besseren Bewertung des Angebots.

Kann ein Unternehmen die verbindlichen Mindestanforderungen allein erfüllen, rechtfertigt der Wunsch nach einer darüber hinausgehenden Leistungsreserve den Zusammenschluss mit einem unmittelbaren Wettbewerber nicht automatisch.

Anders kann es liegen, wenn die vertraglichen Risiken so erheblich sind, dass ein Unternehmen sie allein kaufmännisch vernünftigerweise nicht übernehmen würde. Eine solche Risikoverteilung kann die Bildung einer Bietergemeinschaft rechtfertigen. Das konkrete Risiko und seine wirtschaftliche Bedeutung müssen dann aber nachvollziehbar dargelegt werden.

 

Risikostreuung kann ein zulässiger Grund sein

Die Verteilung erheblicher Vertragsrisiken auf mehrere Unternehmen kann einen sachlichen Grund für die Bildung einer Bietergemeinschaft darstellen.

Im entschiedenen Fall enthielt die Leistungsbeschreibung eine Garantie, wonach der Auftragnehmer die Schülerbeförderung auch bei Schwankungen zuverlässig gewährleisten musste. Die Bietergemeinschaft verwies darauf, dass ihre Mitglieder dieses Risiko allein nicht hätten tragen wollen.

Eine solche Begründung kann grundsätzlich tragfähig sein. Erforderlich ist jedoch eine konkrete Darstellung:

• Welche Risiken entstehen aus der Beförderungsgarantie?
• Mit welcher Ausfallwahrscheinlichkeit ist zu rechnen?
• Welche zusätzlichen Fahrzeuge und Mitarbeiter müssen vorgehalten werden?
• Welche wirtschaftlichen Belastungen ergeben sich daraus?
• Wie werden diese Risiken innerhalb der Bietergemeinschaft verteilt?
• Warum wäre eine eigenständige Angebotsabgabe kaufmännisch nicht vertretbar?
• Weshalb kann das Risiko nicht durch Versicherungen, Nachunternehmer oder andere Maßnahmen beherrscht werden?

Der Auftraggeber hatte sich mit diesen Fragen nicht ausreichend auseinandergesetzt. Die Vergabekammer konnte daher nicht überprüfen, ob tatsächlich eine zulässige Risikostreuung vorlag.

 

Flexiblere Disposition ist zunächst nur ein allgemeiner Vorteil

Auch der Hinweis auf eine flexiblere Disposition und die gemeinschaftliche Nutzung von Personal und Fahrzeugen genügte nicht.

Die Vergabekammer sah darin zunächst nur einen allgemeinen Synergieeffekt. Es fehlte eine konkrete Darstellung, wie die gemeinsame Disposition die Bietergemeinschaft erst in die Lage versetzte, ein erfolgversprechendes Angebot abzugeben.

Zur Begründung wären insbesondere Angaben erforderlich gewesen zu

• den vorhandenen Disponenten,
• deren anderweitiger Auslastung,
• den notwendigen Büro- und Verwaltungsaufgaben,
• dem zusätzlichen Personalbedarf,
• den vorgesehenen Zuständigkeiten,
• der Aufteilung des Beschwerdemanagements,
• den vorhandenen Räumlichkeiten und
• dem konkreten Vorteil für Preis, Qualität oder Nachhaltigkeit des Angebots.

Die bloße Möglichkeit, Aufgaben auf zwei Unternehmen zu verteilen, rechtfertigt den Wegfall eines eigenständigen Wettbewerbsangebots nicht.

 

Nachhaltigkeitskonzept kann relevant sein

Anders als die allgemeine Ausfallsicherheit war die Nachhaltigkeit im konkreten Vergabeverfahren ein ausdrückliches Zuschlagskriterium. Ein hoher Anteil klimaneutral eingesetzter Fahrzeuge konnte die Angebotswertung verbessern.

Die gemeinsame Nutzung von Ladeinfrastruktur konnte deshalb grundsätzlich ein legitimer Grund für die Bildung einer Bietergemeinschaft sein. Wenn erst der Zusammenschluss einen höheren Anteil an Elektrofahrzeugen und damit ein wettbewerbsfähigeres Angebot ermöglicht, kann dies der dritten Fallgruppe zuzuordnen sein.

Die Bietergemeinschaft hatte jedoch nicht hinreichend konkret erläutert,

• wie viele Elektrofahrzeuge für den Auftrag eingesetzt werden sollten,
• wie viele Ladepunkte jeweils vorhanden waren,
• welche Netzanschlussleistung an den Standorten bestand,
• wie viele Ladevorgänge erforderlich waren,
• warum die vorhandenen Kapazitäten eines einzelnen Mitglieds nicht ausreichten,
• wie die beiden Standorte gemeinsam eine ausreichende Gesamtkapazität schaffen sollten und
• welchen konkreten Einfluss dies auf die Bewertung des Nachhaltigkeitskonzepts hatte.

Die Aussage, zwei jeweils unzureichende Ladeinfrastrukturen würden gemeinsam ausreichen, war ohne entsprechende Zahlen und ein nachvollziehbares Betriebskonzept nicht überprüfbar.

 

Auftraggeber muss keine kartellbehördlichen Ermittlungen durchführen

Der öffentliche Auftraggeber ist nicht verpflichtet, Ermittlungen wie eine Kartellbehörde durchzuführen.

Er muss insbesondere nicht selbstständig umfangreiche Marktanalysen vornehmen, interne Unternehmensdaten beschaffen oder verdeckte Absprachen aufklären. Die zeitlichen und rechtlichen Möglichkeiten eines Vergabeverfahrens sind begrenzt.

Regelmäßig genügt es, die Bietergemeinschaft zu einer belastbaren Erläuterung aufzufordern.

Diese Aufklärung darf sich aber nicht in der Entgegennahme allgemeiner Erklärungen erschöpfen. Bleiben die Angaben pauschal oder widersprüchlich, muss der Auftraggeber nachfragen, soweit dies für eine vertretbare Entscheidung erforderlich ist.

 

Was der Auftraggeber konkret aufklären sollte

Bei einer Bietergemeinschaft aus unmittelbaren Wettbewerbern sollte der Auftraggeber insbesondere ermitteln:

1. Eigenständige Angebotsfähigkeit: Könnte jedes Mitglied die Mindestanforderungen allein erfüllen?
2. Kapazitäten: Welches Personal, welche Fahrzeuge und welche technischen Einrichtungen stehen tatsächlich zur Verfügung?
3. Anderweitige Bindungen: Welche Ressourcen sind in anderen Aufträgen gebunden?
4. Leistungszeitraum: Bestehen die behaupteten Kapazitätsengpässe während der gesamten Vertragslaufzeit?
5. Aufgabenverteilung: Welche konkreten Leistungen übernimmt jedes Mitglied?
6. Wirtschaftliche Gründe: Weshalb wäre ein Einzelangebot nicht wirtschaftlich vernünftig?
7. Wettbewerbsfähigkeit: Welchen konkreten Einfluss hat die Zusammenarbeit auf Preis oder Zuschlagskriterien?
8. Risiken: Welche Vertragsrisiken können allein nicht sinnvoll getragen werden?
9. Alternativen: Könnten dieselben Vorteile durch Nachunternehmer, Lieferanten, Anmietungen oder Investitionen erzielt werden?
10. Dauerhafte Zusammenarbeit: Handelt es sich um eine auftragsbezogene Kooperation oder um eine wiederkehrende Zusammenarbeit potenzieller Wettbewerber?

Die Ergebnisse und ihre rechtliche Bewertung müssen im Vergabevermerk nachvollziehbar dokumentiert werden.

 

Bietergemeinschaft muss ihre Gründe substanziieren

Eine Bietergemeinschaft muss mit dem Angebot nicht vorsorglich darlegen, warum ihr Zusammenschluss kartellrechtlich zulässig ist.

Ergeben sich jedoch Anhaltspunkte für einen Zusammenschluss unmittelbarer Wettbewerber, darf der Auftraggeber eine entsprechende Erläuterung verlangen. Dann muss die Bietergemeinschaft ihre Gründe konkret und überprüfbar darstellen.

Zweckmäßig sind insbesondere Angaben zu

• Personalstärke und Personalbindung,
• Fuhrpark und Reservefahrzeugen,
• technischer Ausstattung,
• Ladepunkten und Netzkapazitäten,
• bestehenden Aufträgen,
• Investitionsbedarf,
• kalkulatorischen Auswirkungen,
• Risikoverteilung,
• organisatorischer Aufgabenverteilung und
• Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Zuschlagschancen.

Geschäftsgeheimnisse können grundsätzlich geschützt werden. Sie entbinden die Bietergemeinschaft jedoch nicht davon, dem Auftraggeber eine tragfähige Tatsachengrundlage für seine Prüfung zu verschaffen.

 

Dokumentation darf sich nicht auf das Prüfungsergebnis beschränken

Ein Vergabevermerk genügt nicht, wenn er lediglich festhält, dass die Bildung der Bietergemeinschaft „nachvollziehbar“, „wirtschaftlich zweckmäßig“ oder „kaufmännisch vernünftig“ sei.

Die Dokumentation muss den Weg zu diesem Ergebnis erkennen lassen. Sie sollte insbesondere enthalten:

• die ermittelten Tatsachen,
• die Angaben der einzelnen Mitglieder,
• die Prüfung ihrer eigenständigen Leistungsfähigkeit,
• die Zuordnung zu einer anerkannten Fallgruppe,
• die Bewertung der Plausibilität,
• die Auseinandersetzung mit erkennbaren Widersprüchen sowie
• die Entscheidung über den Ausschlussgrund und die Verhältnismäßigkeit.

Nur dann können Vergabekammern und Vergabesenate überprüfen, ob der Auftraggeber seinen Beurteilungsspielraum fehlerfrei ausgeübt hat.

 

Unzureichende Prüfung führt nicht automatisch zum Ausschluss

Die VK Westfalen schloss die Bietergemeinschaft nicht selbst vom Vergabeverfahren aus.

Die bisherige Tatsachengrundlage reichte weder für die Feststellung aus, dass die Bietergemeinschaft kartellrechtswidrig war, noch für die abschließende Feststellung ihrer Unbedenklichkeit.

Der Auftraggeber musste daher die Angebotsprüfung wiederholen und den Sachverhalt weiter aufklären. Das Ergebnis dieser erneuten Prüfung blieb offen.

Möglich sind danach beide Entscheidungen:

• Der Auftraggeber kann nach hinreichender Aufklärung feststellen, dass die Bietergemeinschaft auf tragfähigen wirtschaftlichen Gründen beruht und zulässig ist.
• Er kann zu dem Ergebnis gelangen, dass hinreichende Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung vorliegen und anschließend über einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB entscheiden.

 

Ausschluss bleibt eine Ermessensentscheidung

Selbst wenn hinreichende Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung festgestellt werden, folgt daraus nicht ohne Weiteres ein zwingender Ausschluss.

§ 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB enthält einen fakultativen Ausschlussgrund. Der Auftraggeber muss daher auf der Rechtsfolgenseite eine Ermessensentscheidung treffen und insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten.

Dabei können unter anderem relevant sein:

• Art und Gewicht der Wettbewerbsbeschränkung,
• Auswirkungen auf das konkrete Vergabeverfahren,
• Marktstellung der beteiligten Unternehmen,
• Dauer und Umfang der Zusammenarbeit,
• Einsicht und Mitwirkung der Unternehmen sowie
• gegebenenfalls ergriffene Selbstreinigungsmaßnahmen.

Auch diese Entscheidung ist nachvollziehbar zu dokumentieren.

 

Kein Nachweis sicherer Zuschlagserteilung erforderlich

Für den Erfolg eines Nachprüfungsantrags muss die Antragstellerin nicht beweisen, dass sie bei ordnungsgemäßer Prüfung zwingend den Zuschlag erhalten hätte.

Es genügt, dass nicht zuverlässig ausgeschlossen werden kann, dass sich ihre Zuschlagschance durch die Korrektur des Vergabeverfahrens verbessert.

Im entschiedenen Fall lag die Antragstellerin auf dem zweiten Platz. Ein Ausschluss der erstplatzierten Bietergemeinschaft hätte daher ihre Zuschlagschance unmittelbar verbessert.

Weil nicht feststand, wie der Auftraggeber nach vollständiger Aufklärung entscheiden würde, war eine Verletzung der Bieterrechte nicht auszuschließen.

 

Bedeutung für öffentliche Auftraggeber

Bei Bietergemeinschaften aus Unternehmen derselben Branche ist eine schematische Behandlung riskant. Weder darf die Gemeinschaft allein wegen der Wettbewerbereigenschaft ihrer Mitglieder ausgeschlossen noch dürfen ihre Erklärungen ungeprüft übernommen werden.

Empfehlenswert ist ein strukturiertes Vorgehen:

 

1. Wettbewerbsverhältnis feststellen

Zunächst ist zu prüfen, ob die Mitglieder auf demselben sachlichen und geografischen Markt tätig sind und grundsätzlich als potenzielle Wettbewerber gelten.

 

2. Einzelangebotsfähigkeit klären

Anschließend ist zu ermitteln, ob jedes Mitglied die Mindestanforderungen allein erfüllen und ein eigenes Angebot abgeben könnte.

 

3. Gründe für den Zusammenschluss aufklären

Die Gemeinschaft sollte schriftlich und konkret erläutern, weshalb sie gemeinsam anbietet.

 

4. Anerkannte Fallgruppe zuordnen

Der Auftraggeber muss prüfen, ob fehlende Leistungsfähigkeit, aktuelle Kapazitätsbindung oder eine wirtschaftlich vernünftige, erst durch den Zusammenschluss ermöglichte erfolgversprechende Angebotsabgabe vorliegt.

 

5. Tatsachen verifizieren

Pauschale Antworten sollten durch konkrete Zahlen, Kapazitätsangaben und auftragsbezogene Erläuterungen vertieft werden.

 

6. Entscheidung dokumentieren

Sowohl die Tatsachen als auch deren rechtliche Bewertung müssen in der Vergabeakte festgehalten werden.

 

Bedeutung für Bietergemeinschaften

Unternehmen sollten bereits vor der gemeinsamen Angebotsabgabe prüfen, ob sie als potenzielle Wettbewerber gelten und jeweils auch allein anbieten könnten.

Ist dies der Fall, sollten sie die sachlichen Gründe für den Zusammenschluss frühzeitig dokumentieren. Eine erst nachträglich entwickelte Rechtfertigung kann unglaubwürdig wirken oder nicht mehr ausreichend belegbar sein.

Die interne Dokumentation sollte insbesondere erfassen:

• warum kein Einzelangebot abgegeben wird,
• welche Kapazitäten jedem Mitglied fehlen oder anderweitig gebunden sind,
• welche konkreten Risiken gemeinsam getragen werden,
• welche auftragsbezogenen Investitionen erforderlich wären,
• wie die Aufgaben verteilt werden,
• welchen Einfluss die Kooperation auf die Erfüllung der Zuschlagskriterien hat und
• weshalb bloße Nachunternehmermodelle oder andere Kooperationsformen nicht ausreichen.

 

Bedeutung für konkurrierende Bieter

Ein konkurrierender Bieter kann eine Bietergemeinschaft nicht erfolgreich allein mit dem Hinweis angreifen, ihre Mitglieder seien Wettbewerber.

Eine belastbare Rüge sollte konkrete Umstände benennen, die gegen die Erforderlichkeit oder sachliche Rechtfertigung des Zusammenschlusses sprechen. Dazu können gehören:

• jedes Mitglied verfügt allein über ausreichende Kapazitäten,
• beide Unternehmen haben vergleichbare Aufträge bereits selbstständig ausgeführt,
• die Begründung beschränkt sich auf allgemeine Synergieeffekte,
• die behaupteten Vorteile wirken sich nicht auf die Zuschlagskriterien aus,
• Kapazitätsangaben sind widersprüchlich oder fehlen,
• die Unternehmen treten regelmäßig gemeinsam statt gegeneinander an oder
• die Zusammenarbeit geht über den konkreten Auftrag hinaus.

Entscheidend bleibt aber die Prüfung durch den Auftraggeber. Der rügende Bieter muss den Kartellverstoß nicht abschließend beweisen.

 

Fazit

Bietergemeinschaften sind ein zulässiges Instrument des Vergaberechts. Schließen sich jedoch unmittelbare Wettbewerber zusammen, die jeweils auch ein eigenes Angebot abgeben könnten, ist eine sorgfältige kartellrechtliche Prüfung erforderlich.

Allgemeine Hinweise auf bessere Ausfallsicherheit, flexiblere Disposition, gemeinsame Ressourcen oder Nachhaltigkeit genügen nicht. Der Auftraggeber muss anhand konkreter und auftragsbezogener Tatsachen prüfen, ob der Zusammenschluss einer anerkannten Fallgruppe zugeordnet werden kann und erst dadurch ein erfolgversprechendes Angebot ermöglicht wird.

Der zentrale Grundsatz lautet: Nicht jeder wirtschaftliche Vorteil rechtfertigt den Wegfall eines Konkurrenzangebots. Die Bietergemeinschaft muss mehr sein als die bloße Nutzung von Synergien zwischen Unternehmen, die andernfalls gegeneinander hätten anbieten können.