VK Bund, Beschluss vom 29.07.2026, Az. VK 1-89/26

Ein Bieter, der verbindliche technische Vorgaben der Leistungsbeschreibung nicht erfüllen kann und darin eine unzulässige Produkt- oder Herstellerfestlegung sieht, darf nicht zunächst ein abweichendes Angebot einreichen und die Vorgaben erst nach seinem Angebotsausschluss beanstanden.

Die Vergabekammer des Bundes stellt klar, dass eindeutig vorgegebene technische Leistungsparameter von einem durchschnittlichen, fachkundigen und sorgfältigen Bieter bei der Angebotserstellung wahrgenommen werden müssen. Erschweren diese Anforderungen die Teilnahme am Vergabeverfahren oder begünstigen sie möglicherweise bestimmte Produkte, muss der Bieter dies grundsätzlich bis zum Ablauf der Angebotsfrist rügen.

Zugleich bestätigt die Vergabekammer den Beurteilungsspielraum des öffentlichen Auftraggebers bei der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands. Auch besonders enge technische Vorgaben können zulässig sein, wenn sie auf nachvollziehbaren, objektiven und auftragsbezogenen Gründen beruhen und nicht willkürlich oder diskriminierend festgelegt wurden.

 

Sachverhalt

Gegenstand des europaweiten offenen Verfahrens war die Vergabe lufttechnischer Anlagen im Rahmen einer Baumaßnahme des Bundes. Das Gebäude sollte nach dem Bewertungssystem Nachhaltiges Bauen, kurz BNB, zertifiziert werden und den Silberstandard erreichen.

Das Leistungsverzeichnis enthielt für ein Kreislaufverbundsystem unter anderem konkrete Anforderungen an:

• die Luftaustrittstemperatur,
• die Rückwärmezahl,
• den energetischen Wirkungsgrad und
• die Effizienzklasse nach DIN EN 13053.

Gefordert waren insbesondere eine Luftaustrittstemperatur von 17,9 Grad Celsius und eine Rückwärmezahl von 76,4 Prozent.

Bereits während des Vergabeverfahrens hatte ein Bieter auf mögliche Unstimmigkeiten zwischen einzelnen Leistungsparametern hingewiesen. Der Auftraggeber überarbeitete daraufhin Teile des Leistungsverzeichnisses.

Die spätere Antragstellerin gab das preislich niedrigste Angebot ab. Im Rahmen der Angebotsaufklärung legte sie technische Unterlagen vor, in denen jedoch lediglich eine Luftaustrittstemperatur von 17,5 Grad Celsius ausgewiesen war. Nach der Berechnung des Auftraggebers wurde damit auch die geforderte Rückwärmezahl nicht erreicht.

Der Auftraggeber schloss das Angebot aus. Erst danach rügte die Antragstellerin, dass die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht produktneutral seien und in ihrer Kombination nur von einem bestimmten Produkt beziehungsweise Hersteller erfüllt werden könnten.

Die Vergabekammer verwarf den Nachprüfungsantrag wegen verspäteter Rüge. Ergänzend stellte sie fest, dass die technischen Vorgaben sachlich gerechtfertigt und der Angebotsausschluss rechtmäßig waren.

 

Technische Ausschreibungsvorgaben müssen sorgfältig geprüft werden

Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB müssen Vergaberechtsverstöße, die bereits aus den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden.

Maßgeblich ist nicht der persönliche Erkenntnishorizont des konkreten Bieters. Entscheidend ist vielmehr, ob ein durchschnittlicher, fachkundiger und sein Angebot mit der gebotenen Sorgfalt erstellender Bieter den möglichen Vergaberechtsverstoß erkennen konnte.

Im entschiedenen Fall waren die technischen Parameter ausdrücklich und eindeutig im Leistungsverzeichnis vorgegeben. Die Antragstellerin machte nicht geltend, die Vorgaben seien unklar oder mehrdeutig. Sie war vielmehr der Auffassung, es komme auf die Einhaltung der einzelnen Parameter nicht an, sofern das von ihr angebotene System insgesamt die angestrebte Energieeffizienz erreiche.

Diese Betrachtung ließ die Vergabekammer nicht gelten. Enthält das Leistungsverzeichnis konkrete technische Einzelvorgaben, muss ein Bieter sein Angebot an sämtlichen dieser Vorgaben ausrichten. Er darf nicht eigenständig entscheiden, einzelne Parameter seien verzichtbar, weil seine Lösung das übergeordnete Beschaffungsziel möglicherweise auf andere Weise erreiche.

 

Keine umfassende Marktrecherche für eine Rüge erforderlich

Die Antragstellerin hatte eingewandt, sie habe erst durch eine aufwendige Marktrecherche erkennen können, dass die kumulierten technischen Anforderungen möglicherweise nur von einem bestimmten Hersteller erfüllt würden.

Nach Auffassung der Vergabekammer war eine solche vollständige Marktanalyse für eine ordnungsgemäße Rüge nicht erforderlich.

Ein Bieter muss vor Angebotsabgabe nicht abschließend feststellen,

• welches konkrete Produkt bevorzugt wird,
• welcher Hersteller durch die Vorgaben begünstigt wird,
• ob tatsächlich nur ein einziger Hersteller liefern kann oder
• wie der mögliche Verstoß rechtlich exakt einzuordnen ist.

Es genügt, den konkreten Lebenssachverhalt zu beanstanden, durch den sich der Bieter in seinen Rechten verletzt sieht. Dies kann insbesondere der Hinweis sein, dass:

• bestimmte Leistungsparameter nicht oder nur schwer erfüllt werden können,
• die Beschaffung geeigneter Vorprodukte scheitert,
• potenzielle Lieferanten keine passenden Produkte anbieten,
• die Kombination der Anforderungen den Wettbewerb unzulässig beschränkt oder
• bestimmte Unternehmen oder Produkte erkennbar begünstigt werden.

Die Rüge muss also nicht bereits die vollständige rechtliche und technische Beweisführung enthalten. Sie muss dem Auftraggeber aber rechtzeitig ermöglichen, die beanstandeten Vorgaben zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren.

 

Eigene Schwierigkeiten bei der Angebotserstellung lösen Prüfungs- und Rügeobliegenheit aus

Besonders deutlich wird die Entscheidung bei der Behandlung der tatsächlichen Angebotserstellung.

Die Antragstellerin hatte selbst Schwierigkeiten, ein geeignetes Produkt zu beschaffen. Ein von ihr angesprochener potenzieller Lieferant hatte ihr kein Angebot unterbreitet. Zudem entsprach das schließlich angebotene Produkt nicht den ausdrücklich geforderten Parametern.

In einer solchen Situation darf der Bieter nicht darauf vertrauen, seine technisch abweichende Lösung werde vom Auftraggeber als im Ergebnis ausreichend oder gleichwertig angesehen.

Er muss stattdessen vor Ablauf der Angebotsfrist eine Bieterfrage stellen und, wenn er die Vorgaben für vergaberechtswidrig hält, eine entsprechende Rüge erheben.

Dies dient mehreren Zielen:

• Der Auftraggeber kann mögliche Vergabefehler frühzeitig überprüfen.
• Die Leistungsbeschreibung kann gegebenenfalls vor Angebotsabgabe geändert werden.
• Alle Bieter kalkulieren auf Grundlage einheitlicher Anforderungen.
• Die Vergleichbarkeit der Angebote bleibt gewahrt.
• Der Auftraggeber erhält tatsächlich die von ihm ausgeschriebene Leistung.

Ein Bieter kann daher nicht zunächst auf eine eigene Auslegung der Leistungsbeschreibung setzen und erst nach einem Ausschluss geltend machen, die verbindlichen Vorgaben seien unzulässig gewesen.

 

Der Bieter muss keinen exakten Vergaberechtsverstoß benennen

Für eine wirksame Rüge ist keine juristisch präzise Einordnung erforderlich.

Ein fachkundiger Bieter muss nicht ausdrücklich § 7 EU Abs. 2 VOB/A benennen oder rechtlich zwischen einer offenen und einer verdeckten Produktvorgabe unterscheiden. Er muss auch nicht abschließend darlegen, weshalb die Voraussetzungen einer zulässigen herstellerbezogenen Leistungsbeschreibung fehlen.

Ausreichend ist vielmehr, dass er den tatsächlichen Sachverhalt beschreibt und deutlich macht, dass er hierin eine vergaberechtliche Benachteiligung sieht.

Eine mögliche Rüge kann sich beispielsweise darauf beziehen, dass die Kombination bestimmter technischer Parameter nach den Erkenntnissen des Bieters nur von einem sehr eingeschränkten Herstellerkreis erfüllt werden kann und ihm dadurch die Abgabe eines ausschreibungskonformen Angebots unmöglich oder erheblich erschwert wird.

 

Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers

In materieller Hinsicht betont die Vergabekammer das Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers.

Das Vergaberecht regelt grundsätzlich das Verfahren der Beschaffung, also das „Wie“. Die Entscheidung, was beschafft werden soll, liegt zunächst beim Auftraggeber.

Diese Beschaffungsfreiheit ist allerdings nicht unbegrenzt. Nach § 7 EU Abs. 2 VOB/A muss die Leistungsbeschreibung so gefasst sein, dass alle Unternehmen den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren haben. Vorgaben, die bestimmte Produkte, Hersteller oder Verfahren bevorzugen oder andere Wirtschaftsteilnehmer ausschließen, bedürfen deshalb einer sachlichen Rechtfertigung.

Dies gilt auch für sogenannte verdeckte Produktvorgaben. Eine solche kann vorliegen, wenn zwar kein Hersteller oder Fabrikat ausdrücklich genannt wird, die Kombination der geforderten technischen Eigenschaften aber faktisch nur von einem bestimmten Produkt erfüllt werden kann.

 

Voraussetzungen einer gerechtfertigten Hersteller- oder Produktvorgabe

Nach der Entscheidung sind herstellerbezogene Vorgaben nur dann durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt, wenn

1. der Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angeben kann,
2. diese Gründe tatsächlich vorliegen und erforderlichenfalls nachgewiesen werden können,
3. die Entscheidung willkürfrei getroffen wurde und
4. andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert werden.

Dem öffentlichen Auftraggeber steht bei der Einschätzung, ob bestimmte technische oder herstellerbezogene Vorgaben erforderlich sind, ein Beurteilungsspielraum zu.

Eine vorherige Markterkundung ist nach Auffassung der Vergabekammer nicht zwingend erforderlich. Die Darlegungslast für die Notwendigkeit der wettbewerbsbeschränkenden Vorgaben trägt jedoch der Auftraggeber.

Er muss daher nachvollziehbar dokumentieren, weshalb die konkreten Anforderungen für die zu beschaffende Leistung erforderlich sind. Allgemeine Zweckmäßigkeitserwägungen oder eine bloße Präferenz für ein bekanntes Produkt reichen nicht aus.

 

Nachhaltigkeitsstandard rechtfertigt konkrete technische Parameter

Im entschiedenen Fall waren die Vorgaben nach Auffassung der Vergabekammer durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt.

Die ausgeschriebene lufttechnische Anlage war Teil eines gewerkeübergreifenden energetischen Gesamtkonzepts. Dieses sollte die Zertifizierung des Gebäudes nach dem BNB-Silberstandard ermöglichen.

Die konkreten technischen Parameter des Kreislaufverbundsystems standen nach der Dokumentation des Auftraggebers in Wechselwirkung mit weiteren Gewerken, insbesondere:

• der Wärmeversorgung,
• der Heizungsanlage,
• der Kälteversorgung,
• der Elektro- und Stromversorgung,
• der Mess-, Steuerungs- und Regelungstechnik sowie
• weiteren Komponenten der technischen Gebäudeausrüstung.

Eine niedrigere Rückwärmezahl oder eine abweichende Luftaustrittstemperatur hätte Anpassungen bei anderen Komponenten erforderlich machen können. In Betracht kamen nach den Feststellungen der Vergabekammer beispielsweise größere Wärmetauscherflächen oder zusätzliche Nacherhitzer. Solche Änderungen hätten wiederum Auswirkungen auf den Energiebedarf, die Planung anderer Gewerke sowie die Bau- und Betriebskosten haben können.

Der Auftraggeber musste sich auf eine solche Umplanung und die damit verbundenen Risiken nicht einlassen. Er durfte das technische Gesamtsystem detailliert planen und die hierfür erforderlichen Einzelparameter verbindlich vorgeben.

 

Auftraggeber muss nicht funktional ausschreiben

Der Bieter hatte argumentiert, entscheidend sei allein, dass seine Lösung die übergeordnete Energieeffizienzklasse und damit das funktionale Gesamtziel erreiche.

Die Vergabekammer folgte dem nicht.

Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, eine Leistung funktional auszuschreiben. Er darf eine detaillierte Leistungsbeschreibung wählen und einzelne technische Parameter verbindlich festlegen, wenn dies aus sachlichen Gründen erforderlich ist.

Insbesondere bei komplexen technischen Gesamtsystemen kann der Auftraggeber ein berechtigtes Interesse daran haben, die Schnittstellen zwischen verschiedenen Gewerken im Voraus festzulegen. Er muss nicht akzeptieren, dass einzelne Bieter abweichende technische Lösungen anbieten, die eine Anpassung anderer Gewerke oder eine erneute Überprüfung der Gesamtplanung erfordern.

 

Technisch gleichwertig bedeutet nicht ausschreibungskonform

Die Antragstellerin berief sich hilfsweise darauf, ihre Lösung sei technisch gleichwertig.

Auch dieses Argument blieb erfolglos.

Wurden bestimmte technische Leistungsparameter rechtmäßig und verbindlich festgelegt, müssen sie von jedem Angebot eingehalten werden. Eine lediglich funktional oder wirtschaftlich vergleichbare Lösung ersetzt die geforderte Übereinstimmung mit den Vergabeunterlagen nicht.

Das gilt jedenfalls dann, wenn die Vergabeunterlagen keine ausdrückliche Öffnung für abweichende gleichwertige Lösungen enthalten und die konkreten Vorgaben nicht lediglich beispielhaft beschrieben sind.

Die Gleichwertigkeit einer Alternativlösung wird nicht dadurch erheblich, dass der Bieter das übergeordnete Beschaffungsziel nach seiner eigenen Einschätzung ebenfalls erreicht. Maßgeblich bleibt, was der Auftraggeber eindeutig und vergaberechtskonform ausgeschrieben hat.

 

Abweichendes Angebot ist zwingend auszuschließen

Das von der Antragstellerin angebotene System erreichte die geforderte Luftaustrittstemperatur und nach den Feststellungen des Auftraggebers auch die verlangte Rückwärmezahl nicht.

Damit wich das Angebot von den Vergabeunterlagen ab. Es war nach § 16 EU Nr. 2 in Verbindung mit § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A auszuschließen.

Eine nachträgliche Anpassung der technischen Lösung kam nicht in Betracht. Dadurch wäre der Inhalt des Angebots nach Ablauf der Angebotsfrist geändert worden.

Die Vergabekammer unterstreicht damit einen zentralen Grundsatz:

Hält ein Bieter eine verbindliche technische Vorgabe für unzulässig oder nicht erfüllbar, muss er sie rechtzeitig beanstanden. Er darf nicht von ihr abweichen und darauf vertrauen, dass der Auftraggeber seine Lösung später als gleichwertig anerkennt.

 

Praxishinweise für Bieter

Bieter sollten technische Leistungsbeschreibungen nicht nur kalkulatorisch, sondern auch auf ihre tatsächliche Erfüllbarkeit prüfen.

Besondere Aufmerksamkeit ist erforderlich, wenn:

• nur wenige Hersteller für ein benötigtes Produkt in Betracht kommen,
• angefragte Lieferanten kein Angebot abgeben,
• mehrere technische Parameter nur schwer miteinander vereinbar erscheinen,
• eine Bieterfrage bereits auf technische Unstimmigkeiten hinweist,
• das vorgesehene Produkt einzelne Mindestwerte unterschreitet oder
• das Leistungsverzeichnis ein bestimmtes technisches System faktisch vorzugeben scheint.

In diesen Fällen sollte vor Ablauf der Angebotsfrist eine konkrete Bieterfrage gestellt werden. Wird zugleich ein Vergaberechtsverstoß vermutet, sollte zusätzlich ausdrücklich gerügt werden, dass die Vorgaben den Wettbewerb unzulässig beschränken oder die Abgabe eines ausschreibungskonformen Angebots erschweren.

Es genügt nicht, lediglich eine technische Klärung zu erbitten, wenn der Bieter bereits eine vergaberechtliche Benachteiligung erkennt.

 

Praxishinweise für öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber dürfen die zu beschaffende Leistung grundsätzlich nach ihren tatsächlichen Bedürfnissen bestimmen. Je stärker technische Vorgaben den Wettbewerb beschränken, desto sorgfältiger sollten die sachlichen Gründe dokumentiert werden.

Der Vergabevermerk sollte insbesondere erkennen lassen:

• welches konkrete Beschaffungsziel verfolgt wird,
• weshalb die einzelnen technischen Parameter erforderlich sind,
• welche Wechselwirkungen mit anderen Leistungen und Gewerken bestehen,
• welche Planungs-, Funktions- oder Schnittstellenrisiken bei Abweichungen entstehen,
• weshalb eine funktionale Ausschreibung nicht ausreicht,
• ob alternative technische Lösungen in Betracht gezogen wurden und
• weshalb die Festlegung willkürfrei und diskriminierungsfrei ist.

Eine Markterkundung ist nach der Entscheidung der Vergabekammer nicht zwingend. Sie kann gleichwohl sinnvoll sein, wenn besonders enge technische Parameter festgelegt werden und Zweifel bestehen, ob ein ausreichender Wettbewerb verbleibt.

 

Bedeutung für nachhaltige Bauvergaben

Die Entscheidung ist auch für Ausschreibungen mit Nachhaltigkeitszielen von erheblicher Bedeutung.

Nachhaltigkeitsstandards rechtfertigen nicht automatisch jede technische Beschränkung. Der Auftraggeber muss vielmehr nachvollziehbar darlegen, wie die konkreten Parameter zur Erreichung des angestrebten Standards beitragen und weshalb Abweichungen die Gesamtplanung beeinträchtigen können.

Gelingt diese Dokumentation, darf der Auftraggeber auch ambitionierte Leistungswerte verlangen. Bieter können sich dann nicht darauf berufen, ihre abweichende Lösung erreiche das Nachhaltigkeitsziel möglicherweise auf einem anderen Weg.

Maßgeblich ist die konkrete, rechtmäßig festgelegte Bauaufgabe und nicht eine nachträgliche funktionale Neubewertung durch den Bieter.

 

Fazit

Die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes verbindet zwei zentrale vergaberechtliche Grundsätze:

Einerseits muss ein Bieter erkennbare Wettbewerbsbeschränkungen in den Vergabeunterlagen rechtzeitig rügen. Dies gilt insbesondere dann, wenn ihm bei der Angebotserstellung auffällt, dass bestimmte technische Vorgaben nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten erfüllt werden können. Eine vollständige Marktrecherche oder eine juristisch ausformulierte Bewertung ist dafür nicht erforderlich.

Andererseits darf der öffentliche Auftraggeber konkrete und auch wettbewerbsbeschränkende Leistungsparameter festlegen, wenn hierfür objektive, auftragsbezogene und nachweisbare Gründe bestehen. Bei einem komplexen energetischen Gesamtsystem können technische Schnittstellen, Nachhaltigkeitsziele sowie Auswirkungen auf andere Gewerke eine detaillierte Leistungsbeschreibung rechtfertigen.

Bieter müssen solche rechtmäßig festgelegten Einzelparameter vollständig einhalten. Eine aus ihrer Sicht funktional gleichwertige, aber von den Vorgaben abweichende Lösung ist nicht ausschreibungskonform und kann zum zwingenden Angebotsausschluss führen.