Vergabekammer Westfalen, Az.: VgK-02/2023, Beschluss vom 02.03.2023 – Beschaffung von Leistungen im On-Demand-Verkehr

Mrz 2, 2023 | Nachrichten, Rechtsprechung

Vergabekammer Niedersachsen beim
Niedersächsischen Ministerium für
Wirtschaft, Verkehr, Bauen und Digitalisierung
Auf der Hude 2
21339 Lüneburg

Az.: VgK-02/2023

Lüneburg, den 02.03.2023

B e s c h l u s s

In dem Nachprüfungsverfahren

der xxxxxx,

Verfahrensbevollmächtigte: xxxxxx,

– Antragstellerin –

gegen

die xxxxxx,

Verfahrensbevollmächtigte: xxxxxx,

– Antragsgegnerin –

beigeladen:

xxxxxx,

– Beigeladene –

wegen

Beschaffung von Leistungen im On-Demand-Verkehr xxxxxx in der xxxxxx

hat die Vergabekammer durch die Vorsitzende ORR‘in von dem Knesebeck, RD Gaus als hauptamtlicher Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer Dipl.-Biologe Sameluck auf die mündliche Verhandlung vom 22.02.2023 beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin teilweise in ihren Rechten verletzt ist. Die Antragsgegnerin wird bei fortbestehender Beschaffungsabsicht verpflichtet, im laufenden Vergabeverfahren sofort, auf jeden Fall vor Beginn der finalen Verhandlungsrunde weitere Betriebsdaten der Pilotkommunen aus der Vergangenheit im Rahmen der Angebotsphase bereitzustellen und dabei die Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten. Das Vergabeverfahren wird nicht zurückversetzt.
Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

2. Die Kosten werden auf xxxxxx € festgesetzt.

3. Die Kosten des Verfahrens haben die Antragstellerin zu 2/3 und die Antragsgegnerin zu 1/3 zu tragen. Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Entrichtung des auf sie entfallenden Kostenanteils befreit.

4. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu 1/3 zu erstatten. Die Antragstellerin hat ihrerseits der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu 2/3 zu erstatten. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten war sowohl für die Antragstellerin als auch für die Antragsgegnerin notwendig.

Begründung:

I.

Die Antragsgegnerin hat mit EU-Auftragsbekanntmachung vom xxxxxx.2022 (Anlage 02 der Vergabeakte) Leistungen im On-Demand-Verkehr xxxxxx in der xxxxxx im Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb nach den Vorgaben der SektVO ausgeschrieben.

Unter Abschnitt II.2.4 der Bekanntmachung beschreibt sie die Beschaffung wie folgt: Die xxxxxx hat einen Prozess für die Modernisierung des nachfrageorientierten ergänzenden ÖPNV-Angebotes auf der dritten Bedienungsebene im Umland der xxxxxx gestartet. Ziel ist ein ganzheitliches Mobilitätkonzept für die Verteilungsebene unter Berücksichtigung der Funktion und Verknüpfungen zu den beiden übergeordneten Bedienungsebenen. Mit xxxxxx ist ein On-Demand-Verkehr (ODV) in den drei Kommunen xxxxxx, xxxxxx und xxxxxx seit Juni 2021 im Probebetrieb eingeführt worden. Nun möchte man den xxxxxx auf alle xxxxxxx Kommunen der Tarifzone C sowie vereinzelte Gebiete in den Tarifzonen A und B in der xxxxxx im direkten Anschluss ausweiten. Zur Integration von xxxxxx in den xxxxxx Kommunen ist ein Modell angedacht, welches auf zwei näher beschriebenen Bausteinen beruht. Für beide Bausteine wird die Buchung und Dispositionssoftware im Rahmen dieser Ausschreibung einheitlich vergeben.

Nach Abschnitt II.2.5. der Bekanntmachung benennt sie als Zuschlagskriterium:

Integration in xxxxxx Gewichtung 5
Richtungsbandbetriebsmodus Gewichtung 5
Einbeziehung von Verkehrsdaten der VMZ Gewichtung 1
Preis Gewichtung 25

Nach Abschnitt II.2.7 der Bekanntmachung ist als Laufzeit der Zeitraum vom 01.05.2023 bis zum 31.12.2024 vorgesehen, wobei der Auftraggeber dreimal eine einseitige Option zur Verlängerung der Laufzeit um jeweils ein Jahr bis zum Fahrplanwechsel im Dezember des Folgejahres hat.

Als Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge sah Abschnitt IV. 2.2 der Bekanntmachung den xxxxxx.2022, 12:00 Uhr, vor.

Zu den sofort abrufbaren Vergabeunterlagen gehörte eine Leistungsbeschreibung mit Stand vom 06.10.2022 (Anlage 03 der Vergabeakte) sowie ein Teilnahmeantrag. Weitere Unterlagen wurden den interessierten Unternehmen zum Zeitpunkt des Aufrufs zum Wettbewerb nicht zum Download bereitgestellt (vgl. 01 Teilnahmewettbewerb Vergabedokumentation, Seite 19). Bereits darin ist unter Ziffer 19.1, Blatt 46, der Preis als Summe verschiedener Monatspauschalen vorgesehen. Des Weiteren waren der Leistungsbeschreibung insbesondere unter den Ziffern 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 Angaben zum Bedienungsgebiet, der Bedienungszeiten, -qualität und -quoten zu entnehmen. Die Leistungsbeschreibung verweist unter Ziffer 20 auf folgende 5 Anlagen:

1. Unterlagen zur Angebotserstellung, darunter Kalkulationsblätter
2. Vertrag über die Erbringung von On-Demand-Personenbeförderungsleistungen
(ODM-Vertrag) (Anlage 04 der Vergabeakte)
3. Muster AVV (Anlage 05 der Vergabeakte)
4. API Funktionen (Anlage 06 der Vergabeakte)
5. EFA-Import-Format (Anlage 07 der Vergabeakte)

Diese Anlagen gehörten nicht zu den abrufbaren Vergabeunterlagen.

Die Antragsgegnerin änderte die Vergabeunterlagen mehrfach. Mit den Bieterinformationen 1 und 2 sowie den Änderungsbekanntmachungen vom xxxxxx.2022 und vom xxxxxx.2022 (Anlagen 11, 13 der Vergabeakte). Mit Bieterinformation 3 und Änderungsbekanntmachung vom xxxxxx.2022 verschob sie die Frist für die Abgabe der Teilnahmeanträge auf den xxxxxx.2022 (Anlage 17 der Vergabeakte), mit Bieterinformation 4 und Änderungsbekanntmachung vom xxxxxx.2020 auf den xxxxxx.2022, 12:00 Uhr (Anlage 18 der Vergabeakte). Zugleich ersetzte sie die Leistungsbeschreibung durch die Fassung vom xxxxxx.2022 mit dem neuen Zuschlagskriterium 19.2.4 „Berücksichtigung des übrigen ÖPNV-Angebots“ mit der Gewichtung von 5 Punkten in der Wertung (Anlage 19 der Vergabeakte).

In Bieterinformation 4 (Anlage 18 der Vergabeakte) vom xxxxxx.2022 beantwortete die Antragsgegnerin die Bieterfrage 8 nach fehlenden Anlagen zur Leistungsbeschreibung, welche für die Angebotskalkulation wichtig seien, wie folgt:

„Zum jetzigen Zeitpunkt ist noch kein Angebot einzureichen. Für die Bewertung, ob eine Teilnahme lohnt, sind die Bekanntmachung und der Entwurf der Leistungsbeschreibung ausreichend. Nichtsdestotrotz hat sich die Vergabestelle entschieden, die Entwürfe der genannten Unterlagen bereits jetzt im Vergabeportal zu veröffentlichen.“

In diesem Zuge wurde der als Anlage 2 der Leistungsbeschreibung aufgeführte Vertrag über die Bereitstellung von On-Demand-Personenbeförderungsleistungen (ODM-Vertrag mit Stand vom xxxxxx.2022), die Anlage 3 Muster AVV, die Anlage 4 API Funktionen sowie die Anlage 5 EFA-Import-Format den Bewerbern zur Verfügung gestellt (vgl. 05 Teilnahmewettbewerb (Korrektur 4) Vergabedokumentation, Seite 19). Der Vertrag enthält in § 15 eine Beschreibung der Vergütung als Monatspauschale. Das Kalkulationsblatt wurde den Bewerbern ausweislich der Vergabedokumentation (Seite 19, 05 Teilnahmewettbewerb (Korrektur 4) Vergabedokumentation) am xxxxxx.2022 nicht bereitgestellt. Auch eine spätere Bereitstellung des Kalkulationsblattes im Teilnahmewettbewerb fand nicht statt.

Die Antragstellerin reichte am 17.11.2022 einen Teilnahmeantrag ein (Anlage 23 der Vergabeakte) und wurde am 27.12.2022 zur Angebotsabgabe bis zum xxxxxx.2023 aufgefordert (Anlage 55 der Vergabeakte). Zugleich erhielten die erfolgreichen Bewerber Zugriff auf die Leistungsbeschreibung in der Fassung vom xxxxxx.2022 (Anlage 56 der Vergabeakte).
Diese enthielt u.a. unter Ziffer 17 weitere Aufgaben des Auftragnehmers im Umfang von 3.000 Personalstunden Projektmanagement und erstmals als Anlage 6 Hinweise zur Umsetzung der §§ 13 – 15 NTVergG, Einhaltung der Tarifvorgaben für Nachunternehmer. Des Weiteren wurde den Bietern erstmalig der Vordruck des Kalkulationsblattes zum Download zur Verfügung gestellt (vgl. 06 Ausschreibung Vergabedokumentation, Seite 19).

Die Antragstellerin gehörte wie schon im Teilnahmeverfahren zu den Anbietern, die Bieterfragen stellten (Anlagen 58, 59, 62 der Vergabeakte). Sie erhob unter dem 05.01.2023 eine Rüge (Anlage 61 der Vergabeakte). Sie erbat insbesondere eine Änderung der Vergabeunterlagen durch Vorgabe eines Mengengerüsts mit Angaben zur Anzahl der zu leistenden Einsatzstunden pro Fahrzeug und Monat sowie Verteilung der zu leistenden Einsatzstunden (Nachtarbeit, Sonntagsarbeit etc.).

Sie trug vor: Die Vergabeunterlagen ließen weder vergleichbare Angebotspreis erwarten, noch gewährleisteten sie einen fairen Wettbewerb. Es fehle ein Mengengerüst, in welchem Umfang (Einsatzstunden) die betriebsbereit vorzuhaltenden Fahrzeuge auch tatsächlich eingesetzt werden sollten. Je nachdem, mit welchen tatsächlichen Einsatzstunden Bieter im Rahmen der Bedienzeiten kalkulieren, falle der Angebotspreis hoch oder niedrig aus. Den Angebotspreisen fehle dann im Vergleich aber die Aussagekraft.

Die Antragsgegnerin änderte mit Bieterinformation Nr. 6 (Anlage 65) die Leistungsbeschreibung (Anlage 66 der Vergabeakte) u.a. im Kriterium „Berücksichtigung des übrigen ÖPNVAngebots“ und den ODM-Vertrag (Anlage 67 der Vergabeakte) in die Fassung vom xxxxxx.2023. Mit Bewerberinformation Nr. 7 vom xxxxxx.2023 (Anlage 68 der Vergabeakte) stellte sie aktuelle Daten zum von der Beigeladenen ausgeführten Betrieb in den Pilotkommunen zur Verfügung. Daraus ergibt sich die durchschnittliche Zahl der tatsächlichen Fahrgäste für die Tage Montag bis Donnerstag, Freitag, Samstag und Sonntag stündlich und für jede der drei Pilotgemeinden getrennt. Zudem wurden die angefragten Fahrten zwischen 04:00 – 05:00 Uhr – Durchschnittswerte für Samstage und Sonntage für die drei Pilotgemeinden sowie die durchschnittliche Anzahl Fahrgäste je Wochentag und je Pilotgemeinde mitgeteilt. Außerdem änderte die Antragsgegnerin die Leistungsbeschreibung auf den Stand vom xxxxxx.2023 (Anlage 74 der Vergabeakte).

Die Antragsgegnerin wies mit Nachricht vom 13.01.2023 um 18.27 Uhr über das Vergabeportal (Blatt 4 Anlage 96 der Vergabeakte) die Rüge zurück. Sie erläuterte: Eine Kalkulation sei möglich. Die Bediengebiete seien ebenso bekannt wie die zeitlichen Parameter und die verkehrlichen und inhaltlichen Vorgaben an die Leistung. Die Bieter könnten anhand der öffentlich zugänglichen soziodemographischen Daten der Bediengebiete und ihrer Erfahrungen aus anderen Aufträgen die entsprechende Nachfrage antizipieren. Dadurch sei es ohne Vorgabe eines Mengengerüsts möglich, die Auslastung der Fahrzeuge abzuschätzen und hieraus insbesondere das erforderliche Personal abzuleiten.

Die Bieter könnten den antizipierten Personalbedarf bei der Berechnung der Monatspauschale ihrer Angebotspreise berücksichtigen. Die Mengen hingen auch von der Leistungsdurchführung ab, da ein Auftragnehmer durch einen guten Algorithmus hohe Poolingquoten erreichen und somit mit weniger Fahrzeugen und damit auch weniger Personal eine hohe Bedienqualität erreichen könne. Gerade diese Kernkompetenz werde vom zukünftigen Auftragnehmer erwartet und solle nicht durch die Vorgabe strenger Mengenvorgaben ausgehöhlt und entwertet werden. Da bereits beim letzten xxxxxx-Verfahren ein Gesamtpreis zu kalkulieren gewesen sei, gehe man davon aus, dass die Antragstellerin auch im vorliegenden Verfahren zur Bewertung des verbleibenden Mengenrisikos in der Lage sein werde. Man habe die Kalkulation erheblich erleichtert, indem man beispielsweise das normalerweise beim Leistungsanbieter liegende Erlösrisiko komplett selbst übernommen habe. Dennoch habe man mit der Bewerberinformation 7 (Anlage 68 der Vergabeakte) als weitere Daten die Bestandsverkehre in den drei Pilotkommunen mitgeteilt.

Am 25.01.2023 erhob die Antragstellerin eine weitere Rüge. Die mit Bewerberinformation Nr. 7 zur Verfügung gestellten Unterlagen reichten nicht aus, um verlässliche Kalkulationsgrundlagen für vergleichbare Angebote zu schaffen. Die Vergabeunterlagen fordern, die Verkehrsleistung zu einem Pauschalpreis je Fahrzeug und Monat anzubieten. Der ausgeschriebene Verkehr sei nachfrage- und nicht fahrplanbasiert. Die Vergabeunterlagen enthielten keine Angaben, auch nicht zu Wertungszwecken, in welchem Umfang die Fahrzeuge tatsächlich eingesetzt werden. Je nach tatsächlicher Einsatzquote würden die Kosten der ausgeschriebenen Verkehrsleistung in Millionenhöhe schwanken. Eine Einsatzprognose sei den Bietern auch nicht auf Grundlage eigener Kenntnisse verlässlich möglich. Die Bieter hätten daher die Wahl, entweder konservativ einen unrealistisch hohen Angebotspreis oder einen spekulativen Angebotspreis anzubieten. Die Leistung sei daher nicht so erschöpfend und eindeutig wie möglich beschrieben, die Angebote könnten entgegen § 121 GWB nicht miteinander verglichen werden. Der geforderte Preis erlaube entgegen § 127 GWB keinen objektiven Vergleich des relativen Wertes der Angebote. Es sei unmöglich, ein etwaig ungewöhnlich niedriges Angebot nach Maßgabe von § 54 SektVO zu prüfen, oder nicht zu bezuschlagen.

Bis zum xxxxxxx.23 gingen mehrere indikative Angebote bei der Antragsgegnerin (Anlage 81 der Vergabeakte) ein, darunter eines der Antragstellerin (Anlage 82 der Vergabeakte).

Bereits am 26.01.2023 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag. Darin wiederholt und vertieft die Antragstellerin ihre Rügen. Die Informationen der Vergabeunterlagen erlaubten keine verlässliche Kalkulation der Vergütung, weil die Bieter einen Preis pro Fahrzeug und Monat anbieten müssen. Die Antragsgegnerin habe in der Teilnahmephase unvollständige Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt. Die Antragstellerin sei mit ihren Rügen nicht präkludiert, weil sie als Durchschnittsbieter davon ausgehen durfte, in der Angebotsphase mit dem Preisblatt kalkulationsrelevante Angaben zu erhalten. Der Vergabeverstoß sei daher erst mit Offenlegung der vollständigen Vergabeunterlagen nach Angebotsaufforderung erkennbar gewesen. Weil die Antragsgegnerin sich auf die Rüge vom 05.01.2023 hin zur Sache eingelassen habe, sei es der Vergabekammer wegen Widersprüchlichkeit verwehrt, dem Nachprüfungsantrag die Zulässigkeit abzusprechen.

Der On-Demand-Verkehr unterscheide sich maßgeblich von fahrplangebundenen Straßenverkehren. Nur bei fahrplangebundenen Verkehren könnten die Kosten vergleichsweise zuverlässig aus Fahrplänen abgeleitet werden. Der Nachfrageunterschied im On-Demand-Verkehr liege beim Faktor 13,4 zwischen dem Nachfrage-Minimum und dem Nachfrage-Maximum. Die Antragstellerin sei noch nicht in die Konzernstruktur der xxxxxx eingebunden und habe bislang keinen Zugriff auf deren Systeme und Kapazitäten.

Hauptbestandteil im Umfang von zwei Dritteln der Gesamtkosten seien die Personalkosten für die Fahrer. Die Fahrzeuge sollten nicht nach einem festen Fahrplan, sondern auf Anforderung fahren. Es seien daher im Tages- und Wochenverlauf unterschiedlich viele der betriebsbereit vorzuhaltenden Fahrzeuge im Einsatz. Wegen der hohen Zahl an Fahrzeugen seien die Schwankungen der Lohnkosten je nach tatsächlicher Nachfrage massiv. Die Betriebskosten könnten daher nicht so verlässlich prognostiziert werden, wie bei fahrplangebundenen Verkehren. Die Vergabeunterlagen erlaubten es nicht, eine verlässliche Prognose zu erstellen, wie viele Fahrzeuge im Tagesverlauf wie lange tatsächlich eingesetzt würden. Die Leistung sei daher nicht so erschöpfend und eindeutig wie möglich beschrieben.

Der geforderte Pauschalpreis erlaube keinen objektiven Vergleich des relativen Werts der Angebote. Ebenso sei es unmöglich, ein ungewöhnlich niedriges Angebot zu prüfen. Zwar fordere der Auftraggeber, dass 100 Fahrzeuge betriebsbereit bereitstehen und einsatzfähig sein müssten; es sei aber nicht erforderlich, alle Fahrzeuge während der Bedienungszeiten dauerhaft mit Personal zu besetzen. Dies sei unwirtschaftlich. Nur bei maximaler Auslastung sei es wirtschaftlich, sämtliche vorzuhaltenden Fahrzeuge mit Fahrern zu besetzen.

Die konkrete Nachfrage sei abhängig von zahlreichen Faktoren, unter anderem Fahrzeiten und Fahrstrecken. Von der Anzahl der vorzuhaltenden Fahrzeuge sei nicht auf die zu erwartenden Personalkosten zu schließen. Es sei bieterseitig erforderlich, in den Schichtplänen Lücken zu lassen, in denen nicht vergütete Fahrzeiten enthalten sind. Für die Vergleichbarkeit der Angebote benötige ein Auftraggeber daher zwangsweise die geplanten Einsatzstunden und müsste sie den Bietern zur Verfügung stellen. Diese könnten die durchschnittliche Einsatzquote nicht ermitteln.
Ebenso sei es nicht möglich, aus einem Preis für die Monatspauschale zurückzurechnen, wie viele Einsatzstunden ein Bieter seinem Angebot zugrunde gelegt habe, konkret dem Auftraggeber gegenüber anbiete.

Der Marktstandard bei solchen Angeboten sei eine Vergütungsstruktur, die sich aus Fixkosten und leistungsabhängigen Betriebskosten in unterschiedlichen Varianten zusammensetzten. Auch die nachgereichten Informationen vom xxxxxx.2023 zu den Passagierzahlen in den Pilotgemeinden würden nicht ausreichen. Diese Zahlen zeigten lediglich die Zahl der beförderten Passagiere, nicht aber die relevante Anzahl der Beförderungen mithin die Anzahl der ausgeführten Fahrten. Für eine Trendabschätzung hätte es für jedes Teilgebiet einer stundenscharfen Zeitlinie der Nachfrage, sowie Informationen zu allen nachfragebeeinflussenden Events bedurft.

Die Antragstellerin beantragt,

1. der Antragsgegnerin aufzugeben, die Vergabeunterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu ändern, um einen wirksamen Wettbewerb und vergleichbare Angebote zu schaffen, etwa durch Verpflichtung zur Vorgabe eines Mengengerüsts oder Änderung der anzubietenden Vergütungsstruktur;

2. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären;

3. der Antragsgegnerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen sowie die vorprozessualen Anwaltskosten der Antragstellerin aufzuerlegen;

4. der Antragstellerin unverzüglich Einsicht in die Vergabeakten und alle Neben- und Beiakten zu gewähren.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin die beantragte Akteneinsicht zu versagen;

3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären und

4. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Die Antragstellerin habe ihre Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB verletzt. Sie habe es unterlassen, die vermeintliche Unzulänglichkeit der Vergabeunterlagen bereits vor Ablauf der Bewerbungsfrist zu rügen. Spätestens mit der Bereitstellung des ODM-Vertrags und mit der Bewerberinformation Nr. 4 vom xxxxxx.2022 sei die Vergütungsstruktur auf der Grundlage der Preispauschalen ablesbar gewesen. Auf die Bereitstellung des Kalkulationsblattes erst in der Angebotsphase am xxxxxx.2022 komme es daher nicht an.

§ 15 des ODM Vertrags verweise nicht „zur Berechnung der Monatspauschale“ auf das Kalkulationsblatt. Der Antragstellerin sei bereits in der Teilnahmephase erkennbar gewesen, dass die Bieter für eine erfolgversprechende Ausschreibungsteilnahme die in der Leistungsbeschreibung beschriebenen Tätigkeiten würden bepreisen müssen. Die Antragstellerin sei als Angehörige des xxxxxx-Konzerns mit dem Betrieb von On-Demand-Verkehren bestens vertraut. Die Antraggegnerin habe mit ihrer inhaltlichen Rügezurückweisung nicht auf die Präklusion verzichtet.

Die Rüge sei auch gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB verfristet. Die Antragstellerin habe von dem vermeintlichem Vergabeverstoß spätestens mit der Bewerberinformation Nr. 4 vom xxxxxx.2022 Kenntnis erlangt. Ab positiver Kenntnis sei ein angeblicher Vergabemangel binnen zehn Tagen zu rügen.

Der Nachprüfungsantrag sei auch unbegründet. Es bestehe keine Verpflichtung zur Vorgabe eines Mengengerüsts oder Änderung der anzubietenden Vergütungsstruktur. Es liege kein Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung der Leistung vor. Im Vergaberecht gebe es kein Verbot der Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse. Ein Mengenrisiko sei nach der Rechtsprechung nicht zu beanstanden.

Es sei nicht erforderlich, dass die tatsächlich zu erbringenden Leistungen im Voraus vollständig feststünden oder ohne Kalkulations- oder Prognoserisiko abgeschätzt werden könnten. Das Vergütungsschema lasse zwar ein bestimmtes Nachfragerisiko beim Auftragnehmer.
Dem könne der Unternehmer begegnen, indem er die Nachfrage unter Rückgriff auf eine Vielzahl entweder öffentlich zugänglicher oder in den Vergabeunterlagen beschriebener soziodemographischer Daten prognostiziere. Die verbliebenen Unschärfen seien hinzunehmen.

Algorithmen oder Pooling-Algorithmen der Bieter würden keine natürlichen Anreize bilden, die Fahrzeuge effizient einzusetzen, sondern erlauben, die Fahrzeuge möglichst ineffizient zu verwenden. Der Bieter bestimme mit seiner Software, welche Fahrzeuge zu welchem Zeitpunkt welche Fahrgäste mitnähmen. Er profitiere, wenn er Fahrtwünsche stets dem am weitesten entfernten Fahrzeug zuweise, das noch in der Lage sei, die Qualitätskriterien einzuhalten. Damit könne er Zubestellungen des Auftraggebers veranlassen. Die Antragsgegnerin sei der Verkehrssteuerung des Betreibers ausgeliefert. Wegen dieser Gefahr sei das gewählte Vergütungssystem gerechtfertigt.

Auch erhebliche Unsicherheiten bei den Leistungsmengen seien vertretbar, da mit Risikoaufschlägen kompensierbar. Die Antragstellerin werbe damit, dass sie innerhalb von ein bis zwei Wochen eine verlässliche Nachfrageprognose erstellen könne. Sie biete deutschlandweit kostenpflichtige Beratungsleistungen an. Folglich müsse sie im eigenen Interesse eine solche Nachfrageprognose erstellen können. Ein Subunternehmen der Antragstellerin habe Erfahrung mit dem Transport von über xxxxxx Fahrgästen über ihre On-Demand-Software. Die Antragstellerin könne als marktführendes Unternehmen mit langjähriger Erfahrung wesentlich besser Nachfrageprognosen erstellen, als die Antragsgegnerin das als Laie jemals könnte.

Durch die Vorgabe eines Preises (je Fahrzeugart) sei erkennbar gewesen, dass kein wie auch immer geartetes Mengengerüst im Kalkulationsblatt zu erwarten gewesen sei. Mit Abforderung der Pauschalpreise würde die Antragsgegnerin hier gerade keine weiteren „untergliedernden“ bzw. auf Mengengerüsten basierenden Vorgaben machen, sondern sehe eine Bepreisung von Monatspauschalen vor.

Mit der Anzahl der vorzuhaltenden Fahrzeuge der Leistungsbeschreibung werde bereits ein gewisses Mengengerüst vorgegeben. Wenn die Bedienqualitäten aufgrund zu hoher Nachfrage bei zu geringer Kapazität nicht mehr eingehalten würden, sähe Kapitel 6.6, Seite 28, der ursprünglichen Leistungsbeschreibung vor, dass die Antragsgegnerin weitere Fahrzeuge hinzubestelle. Der Auftragnehmer müsse daher nicht dafür geradestehen, wenn er die Bedienqualität nicht erfüllen könne.

Das Mengengerüst gebe dem Bieter die Möglichkeit, seine Kosten zu optimieren, indem er vorzuhaltende Fahrzeuge temporär nicht einsetzt, wenn er trotzdem die Bedienqualitäten einhalten kann. Der Auftragnehmer trage daher lediglich einen kleinen Teil des NachfragePrognoserisikos. Dies könne nicht zu unzumutbaren Folgen für ihn führen.

In § 8 Abs. 4 Satz 1 des PersBefG weise der Gesetzgeber das Nachfragerisiko grundsätzlich den Verkehrsunternehmen zu. Auch wenn in der Praxis durch öffentliche Dienstleistungsaufträge betreute gemeinwirtschaftliche Verkehre häufiger als eigenwirtschaftliche vorkämen, gehe das Gesetz von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen eigenwirtschaftlichen und gemeinwirtschaftlichen Verkehren aus.

Der fragliche Vertragstyp des Bruttovertrages reduziere bereits das Nachfrage-Kalkulationsrisiko. Der Unternehmer erhalte eine Vergütung unabhängig von den Eckdaten des Verkehrs, insbesondere unabhängig von der Nachfrage. Die Antragstellerin habe nicht eine spekulative Einsatzquote zu beschreiben, sondern eine belastbare Prognose zu erstellen. Sonderzuschläge seien zwar relevant, würden aber die Prognose nicht unmöglich machen. Der streitgegenständliche Verkehr sei nicht größer als der Branchenschnitt, weil nicht die Zahl der Gesamtfahrzeuge zu berücksichtigen sei, sondern jedes der xxxxxx Teilgebiete mit im Schnitt 8,3 Fahrzeugen. Es handele sich nicht um einen ungewöhnlich großen Verkehr, sondern um eine Gruppe vieler gewöhnlich kleiner Verkehre. Auch nicht homogene Teilgebiete seien durchaus einer Prognose zugänglich. Es sei üblich, dass Bieter in On-Demand-Verkehren Nachfrageprognosen erstellen müssten. Sie benennt ein Beispiel, bei dem die Antragstellerin als Subunternehmer arbeite.

Eine Prüfung nach § 54 SektVO auf ungewöhnlich niedrige Preise gehe nicht ins Leere. Die
Akteneinsicht sei zu verweigern, weil die Rügen präkludiert seien, die Antragstellerin im Wege der Ausforschung vermutete weitere Rechtsverstöße der Antragsgegnerin ausfindig machen wolle.

Wegen des übrigen Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Vergabeakte und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2023 Bezug genommen.

II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragstellerin ist mit ihrem Vortrag insbesondere nicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert.

Die Antragsgegnerin hat es im Teilnahmewettbewerb versäumt, den Bewerbern den Kalkulationsvordruck bereitzustellen. Die erst im Rahmen der Angebotsphase von der Antragstellerin geltend gemachten Verstöße gegen § 121 GWB, § 127 GWB sowie § 54 SektVO waren anhand der im Teilnahmewettbewerb zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen nicht erkennbar und somit nicht bis zur Beendigung der Frist des Teilnahmewettbewerbs geltend zu machen (vgl. 1).

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch überwiegend unbegründet.

Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung des Auftraggebers, keine verlässlichen Mengenangaben je Teilgebiet für die Vertragslaufzeit vorzugeben, nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Die Antragsgegnerin war lediglich verpflichtet allen Bietern Betriebsdaten aus der Vergangenheit für die Pilotkommunen xxxxxx, xxxxxx und xxxxxx zur Verfügung zu stellen. Dabei ist den Bietern auch die Anzahl der in der Vergangenheit in den Pilotkommunen eingesetzten Fahrzeuge bekanntzumachen. Anhand der Betriebsdaten aus der Vergangenheit sowie ihrer Kenntnisse und Mittel als erfahrenes Unternehmen war der Antragstellerin anhand der Angaben in den Vergabeunterlagen eine Kalkulation für alle Teilgebiete zumutbar (vgl. 2a). Das Zuschlagskriterium „Preis“ in seiner konkreten Ausgestaltung der Abfrage von Monatspauschalen gewährleistet einen wirksamen Wettbewerb (vgl. 2b). Eine Prüfung nach § 54 SektVO ist auch anhand der abgefragten Monatspauschalen möglich (vgl. 2c).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragsgegnerin ist Sektorenauftraggeberin gemäß § 100 Abs. 1 Nr.1 GWB und übt hier mit der Beschaffung von Leistungen im OnDemand-Verkehr eine Sektorentätigkeit gemäß § 102 Abs. 4 GWB aus. Bei der Antragsgegnerin handelt es sich ebenso um eine öffentliche Auftraggeberin i. S. d. § 99 Nr. 2 GWB. Nach § 99 Nr. 2 GWB sind auch andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, öffentliche Auftraggeber, wenn Stellen, die unter Nr. 1 fallen, sie einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise überwiegend finanzieren oder über ihre Leitung die Aufsicht ausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihre zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe bestimmen. Die Antragsgegnerin ist als AG zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben, nämlich den ÖPNV im und um das Stadtgebiet der xxxxxx durchzuführen. Da dieser Zweck regelmäßig nicht eigenwirtschaftlich erfüllt werden kann, also öffentlicher Zuschüsse bedarf, handelt es sich nicht um eine Aufgabe gewerblicher Art. Die Antragsgegnerin steht unmittelbar zu 98,38 % im Eigentum der xxxxxx. Diese wiederum steht im Verhältnis 80/20 im Eigentum der xxxxxx, also Gebietskörperschaften nach § 2, § 3 Abs. 1 NKomVG. An der Steuerung der Antragsgegnerin durch beide Gebietskörperschaften bestehen keine Zweifel.

Der streitbefangene Auftrag übersteigt den für die Zuständigkeit der Vergabekammer maßgeblichen Schwellenwert gemäß § 106 Abs. 1 GWB. Der 4. Teil des GWB gilt nur für Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die Schwellenwerte erreicht oder überschreitet, welche aufgrund der EU-Richtlinien festgelegt sind. Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um einen SektorenDienstleistungsauftrag i. S. d. § 102 Abs. 4 GWB, für den als Sektorenauftrag gemäß
§ 106 Abs. 2 Nr. 2 GWB i. V. m. Art.15 der Richtlinie 2014/25/EU in der ab dem 01.01.2022 und damit zur Zeit der Auftragsbekanntmachung des Vergabeverfahrens geltenden Fassung ein Schwellenwert von 431.000 Euro gilt. Dieser wird laut der „Anlage 01 Auftragswertschätzung“ zum Vergabevermerk deutlich überschritten.

Die Antragstellerin ist auch gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie ein Interesse am Auftrag hat und die Verletzung von Rechten durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie beanstandet, die Antragsgegnerin habe den interessierten Unternehmen entgegen den Vorgaben von § 121 GWB keine verlässlichen Vorgaben eines Mengengerüsts mit Angaben zur Anzahl der zu leistenden Einsatzstunden pro Fahrzeug und Monat sowie der Verteilung der zu leistenden Einsatzstunden zur Verfügung gestellt. Eine verlässliche und seriöse Kostenkalkulation sei ihr anhand der in den Vergabeunterlagen mitgeteilten Angaben nicht möglich. Ohne ein Mengengerüst seien angesichts der Größe des ausgeschriebenen Verkehrs zudem Angebotsdifferenzen und somit keine vergleichbaren Angebote zu erwarten.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB ist, dass das antragstellende Unternehmen einen durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass der Antragsteller diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160, Rn. 23, Boesen, Vergaberecht, § 107 GWB, Rn. 52). Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung sind an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt für die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags, wenn der Bieter schlüssig einen durch die behauptete Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet, also darlegt, dass durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag zumindest verschlechtert sein können (BVerfG, Urteil vom
29.07.2004 – 2 BvR 2248/04; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 160, Rn. 43; vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160, Rn. 34; Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160, Rn. 30 ff.). Ob tatsächlich der vom Bieter behauptete Schaden droht, ist eine Frage der Begründetheit (vgl. BGH, Beschluss vom 29.06.2006 – X ZB 14/06, zitiert nach VERIS).

Die Antragstellerin hat eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Chancen auf den Zuschlag durch die vorgenannten Vorwürfe und damit einen möglichen Schaden schlüssig dargelegt.

Die Antragstellerin hat auch ihrer Pflicht genügt, den geltend gemachten Verstoß gegen die Vergaberechtsvorschriften gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB vor Einreichen des Nachprüfungsantrags bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Entgegen der Sicht der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin nicht gegen ihre Rügeobliegenheit verstoßen, indem sie die in ihren Rügen vom
05.01.2023 sowie 25.01.2023 geltend gemachten Vergaberechtsverstöße bezüglich der unzureichenden Angaben zur Kalkulation der Angebote, der Nichtvergleichbarkeit der Angebote und der Unmöglichkeit der Überprüfung der Angebot nach § 54 SektVO nicht innerhalb der am xxxxxx.2022 ablaufenden Bewerbungsfrist gerügt hat. Die gerügten Vergaberechtsfehler waren bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nicht erkennbar.

Nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat.

Die Rügepflicht ist vom Gesetzgeber als Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Glauben konzipiert worden. Der Anbieter soll sein Wissen über Mängel der Vergabe, die er erkannt hat, nicht aus taktischen Erwägungen zurückhalten bis klar ist, ob er den Zuschlag erhalten wird oder nicht. Er soll vielmehr die von ihm erkannten Mängel frühzeitig dem Auftraggeber mitteilen, damit dieser die Mängel korrigieren kann.

Bei einem zweistufigen Verfahren erstreckt sich die Verpflichtung des Bieters, die bereitgestellten Vergabeunterlagen baldmöglichst zu prüfen, folglich auch seine Verpflichtung objektiv erkennbare Mängel zu rügen, zeitlich auf die nächste ablaufende in § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB genannte Frist (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 30.10.2018, Az. VgK-41/2018).

Die Vergabeunterlagen sollen gemäß § 41 Abs. 1 SektVO bereits während des Teilnahmewettbewerbs den Bewerbern zur Verfügung stehen. Dies führt dazu, dass § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB nunmehr auch in der Alternative „Ablauf der Teilnahmefrist“ eine gesteigerte Bedeutung zukommt. Anknüpfend daran, geht die vergaberechtliche Rechtsprechung nunmehr folgerichtig davon aus, dass bei elektronischen Vergabeverfahren mit Teilnahmewettbewerb, bei denen die Bereitstellung von Vergabeunterlagen als Download ab dem Tag der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung erfolgt, die Rügefrist schon mit Ablauf der Bewerbungsfrist endet (vgl. Beck VergabeR/Horn/Hofmann, 4. Aufl. 2022, GWB § 160, Rn. 55).

Die Antragsgegnerin stellte mit dem Aufruf zum Teilnahmewettbewerb den interessierten
Unternehmen den Teilnahmeantrag und die Leistungsbeschreibung mit Stand vom 06.10.2022 (Anlage 03 der Vergabeakte) zur Verfügung. In der Leistungsbeschreibung ist unter Ziffer 19.1, Blatt 46, der Preis als Summe verschiedener Monatspauschalen vorgesehen. Des Weiteren waren der Leistungsbeschreibung insbesondere unter den Ziffern 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 Angaben zum Bedienungsgebiet, der Bedienungszeiten, -qualität und -quoten zu entnehmen.
Unter Ziffer 20 dieser Leistungsbeschreibung waren zwar als Anlage 1 auch „Unterlagen zur Angebotserstellung“ benannt, diese konnten die interessierten Bewerber allerdings nicht ab dem Tag der Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung downloaden. Dazu wurde im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs folgende Bieterfrage 8 gestellt:

„20. Verzeichnis der Anlagen: Die Anlagen fehlen. Für die Berechnung eines Angebots ist aber insb. der ODM Vertragsentwurf von Bedeutung. Grundsätzlich muss jedem Bieter die Möglichkeit eingeräumt werden, seine realistischen Chancen ex-ante zu bewerten. Wir bitten Sie daher um zur Verfügung Stellung der genannten Anlagen.“

Die Antwort der Vergabestelle lautete:

„Zum jetzigen Zeitpunkt ist noch kein Angebot einzureichen. Für die Bewertung, ob eine Teilnahme lohnt, sind die Bekanntmachung und der Entwurf der Leistungsbeschreibung vollkommen ausreichend. Nichtsdestotrotz hat sich die Vergabestelle entschieden, die Entwürfe der genannten Unterlagen bereits jetzt im Vergabeportal zu veröffentlichen.“

[Hervorhebungen durch die Vergabekammer]

Die Antragsgegnerin stellte den Teilnehmern daraufhin am xxxxxx.2022 den als Anlage 2 der Leistungsbeschreibung aufgeführte Vertrag über die Bereitstellung von OnDemand-Personenbeförderungsleistungen (ODM-Vertrag mit Stand vom xxxxxx.2022), die Anlage 3 Muster AVV, die Anlage 4 API Funktionen sowie die Anlage 5 EFA-ImportFormat den Bewerbern zur Verfügung (vgl. 05 Teilnahmewettbewerb (Korrektur 4) Vergabedokumentation, Seite 19). Weitere Unterlagen, insbesondere das Kalkulationsblatt, wurden ausweislich der Vergabedokumentation nicht bereitgestellt (vgl. ebenso 05 Teilnahmewettbewerb (Korrektur 4) Vergabedokumentation, Seite 19).

Die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob der Auftraggeber nach § 41 SektVO verpflichtet ist, sämtliche Vergabeunterlagen des Teilnahmewettbewerbs und der Angebotsphase ab dem Tag der Bekanntmachung zum Download bereitzustellen, ist hier nicht entscheidungsrelevant. Denn Fakt ist ausweislich der Vergabedokumentation (vgl. 06 Ausschreibung Vergabedokumentation, Seite 19), dass die Antragsgegnerin das Kalkulationsblatt für ein Angebot (Anlage 53 der Vergabeakte) erstmalig mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe am xxxxxx.2022 zur Verfügung gestellt hat. Weil eine Frist nicht enden kann, bevor sie begonnen hat, ist wegen dieser Unterlage nicht auf den Ablauf der Bewerbungsfrist abzustellen.

Das Kalkulationsblatt fragte zwei Monatspauschalen ab:

„P1 – Monatspauschale für konventionell betriebene Fahrzeuge
Preis je vorzuhaltendem konventionellen Fahrzeug und Monat
(Pauschalpreis je Monat)

P2 – Monatspauschale für E-Fahrzeuge
Preis je vorzuhaltendem E-Fahrzeug und Monat
(Pauschalpreis je Monat)
[..]“

Folglich konnte die Antragstellerin bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist auch nur solche Vergaberechtsfehler geltend machen, die sich aus der Leistungsbeschreibung mit Stand vom xxxxxx.2022 sowie den übersandten Anlagen 1 (teilweise) und den vollständig übersandten Anlagen 2 – 5, insbesondere dem ODM-Vertrag mit Stand vom xxxxxx.2022 ergaben und für sie insoweit erkennbar waren.

Prüfungsmaßstab für die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen das Vergaberecht nach
§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen
Antragstellers, nicht die tatsächliche Erkenntnis beim Antragsteller. Erkennbar sind somit Vergaberechtsverstöße, die von einem Durchschnittsbieter bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen erkannt werden (vgl. Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160 GWB, Rn. 266 ff.; Wiese in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 GWB, Rn. 157 f.). Die Erkennbarkeit muss sich dabei sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 27.02.2020, 13 Verg 5/19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018 – Verg 54/17, ZfBR 2019, 74, beck-online; Beschluss vom 03.08.2011, VergabeR 2012, 227; Kadenbach in: Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 GWB, Rn. 77).

Prüfungsobliegenheiten, insbesondere einer Obliegenheit, ggf. Rechtsrat einzuholen, sind die Bieter im Rahmen des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB nicht unterworfen. Erforderlich ist immer eine Betrachtung des Einzelfalls, sowohl im Hinblick auf den Bieterkreis als auch bezogen auf das konkrete Verfahren (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018 – Verg 54/17, ZfBR 2019, 74, beck-online).

Nach diesem Maßstab waren entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist für die Antragstellerin die in Rede stehenden Vergaberechtsverstöße überwiegend nicht erkennbar.

Die Antragsgegnerin stellte durch ihre Antwort auf die Frage 8 klar, dass für die Teilnahme am Verfahren zunächst nur die Leistungsbeschreibung relevant war, nicht aber das Kalkulationsblatt.

Die Antragstellerin durfte sich daher im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs zunächst mit der Frage auseinandersetzen, ob sie sich an dem Teilnahmewettbewerb beteiligt oder nicht. Daher war sie zu diesem Zeitpunkt lediglich gehalten, die Auftragsbekanntmachung, den Teilnahmeantrag sowie die zu diesem Zeitpunkt zur Verfügung gestellte Leistungsbeschreibung zu lesen sowie zu prüfen und anhand derer Unterlagen ihre Teilnahme zu bewerten. Eine detaillierte Auseinandersetzung mit den weiteren erst am xxxxxx.2022 zur Verfügung gestellten Unterlagen war nach Aussage der Antragsgegnerin nicht geboten. Dennoch stellte sie auch den ODM-Vertrag zur Verfügung.

Auch anhand einer vertieften Auseinandersetzung der Antragstellerin mit den weiteren von der Antragsgegnerin am xxxxxx.2022 zur Verfügung gestellten Unterlagen, wie beispielsweise dem ODM-Vertrag, war für sie nicht erkennbar, dass keine weiteren Mengen- oder Kalkulationsangaben im Kalkulationsblatt enthalten sein würden. Der Bewerber ist verpflichtet, die ihm vorgelegten Unterlagen zu prüfen. Er ist nicht verpflichtet, über den Inhalt ihm vorläufig vorenthaltener Unterlagen zu mutmaßen. Er darf sich vom Auftraggeber durch das Vergabeverfahren führen lassen. In Preisblättern sind durchaus regelmäßig Mengenangaben des öffentlichen Auftraggebers hinterlegt, welche entweder für Wertungszwecke und/oder als verlässliche Mengenangabe für die Vertragslaufzeit verwendet werden soll. Die Antragstellerin durfte also annehmen, mit Übersendung des Kalkulationsblattes weitere kalkulationsrelevante Mengenangaben zu erhalten. Auch die Verwendung der Begrifflichkeit „Monatspauschale“ steht dem nicht entgegen.

Denn auch wenn nach dem Wortlaut der Begrifflichkeit „Monatspauschale“ bereits im Teilnahmewettbewerb eindeutig und erkennbar war, dass Monatspauschalen abgefragt und bepreist werden sollen, war hingegen nicht eindeutig erkennbar, dass keinerlei Mengenangaben beispielsweise der geschätzten Fahrzeugeinsatzstunden im Kalkulationsblatt hinterlegt sein würden. Ebenso hätten dort Erfahrungswerte der Pilotkommunen hinsichtlich der tatsächlichen Nutzung des Angebots unterteilt nach Wochentagen sowie Zeiten inkl. der Fahrzeugeinsatzstunden hinterlegt sein können, um eine Kalkulation zu erleichtern.

Die Antragstellerin war aufgrund der Antwort der Antragsgegnerin auf die Frage 8 auch nicht gehalten, die Zurverfügungstellung des Kalkulationsblattes im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs zu fordern oder gar zu rügen.

Die Antragstellerin konnte somit im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs noch nicht abschließend beurteilen, ob ggf. kalkulationsrelevante Angaben fehlten, die zu einem Verstoß gegen § 121 GWB führten, keine vergleichbaren Angebote i. S. v. § 127 GWB erwarten lassen und eine Überprüfung nach § 54 SektVO nicht ermöglichen. Es handelt sich jeweils nicht um einen ins Auge fallenden auftragsbezogenen Rechtsverstoß.

Folglich war in diesem Fall auf den Ablauf der Angebotsfrist am xxxxxx.2023 nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB abzustellen.

Mit Aufforderung zur Angebotsabgabe am xxxxxx.2022 stellte die Antragsgegnerin den Bietern weitere Vergabeunterlagen, und damit auch das Kalkulationsblatt, zum Download zur Verfügung. Die Antragstellerin erhob erstmalig am 05.01.2023 eine Rüge und erbat insbesondere eine Änderung der Vergabeunterlagen durch Vorgabe eines Mengengerüsts mit Angaben zur Anzahl der zu leistenden Einsatzstunden pro Fahrzeug und Monat sowie Verteilung der zu leistenden Einsatzstunden. Nach Zurückweisung der Rüge erhob sie am 25.01.2023 eine weitere Rüge, in der sie geltend macht, dass auch die ergänzend zur Verfügung gestellten Angaben nicht hinreichend seien, um eine verlässliche Kalkulation zu ermöglichen, damit keine vergleichbaren Angebote zu erwarten seien und auch eine Prüfung nach § 54 SektVO nicht möglich sei. Die Antragstellerin machte ihre Vorwürfe somit rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist am xxxxxx.2023 geltend.

Der Nachprüfungsantrag ist damit insgesamt zulässig.

2. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist jedoch überwiegend unbegründet.

Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung des Auftraggebers, keine verlässlichen Mengenangaben je Teilgebiet für die Vertragslaufzeit vorzugeben, nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt. Die Antragsgegnerin war lediglich verpflichtet, allen Bietern Betriebsdaten aus der Vergangenheit für die Pilotkommunen xxxxxx, xxxxxx und xxxxxx zur Verfügung zu stellen. Das Zuschlagskriterium „Preis“ in seiner konkreten Ausgestaltung der Abfrage von Monatspauschale gewährleistet einen wirksamen Wettbewerb. Eine Prüfung nach § 54 SektVO ist auch anhand der abgefragten Monatspauschalen möglich.

a. Die Leistungsbeschreibung verstößt überwiegend nicht gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gemäß § 121 GWB, § 29 Abs. 1 SektVO. Die Antragsgegnerin war nicht zur Vorgabe von verlässlichen Mengenangaben je Teilgebiet verpflichtet. Allerdings hat die Antragsgegnerin den Bietern die bei der xxxxxx bereits vorhandenen Betriebsdaten der Pilotkommunen xxxxxx, xxxxxx und xxxxxx zur Verfügung zu stellen. Diese Angaben müssen auch die Anzahl der in der Vergangenheit in den Pilotkommunen zum Einsatz gekommenen Fahrzeuge enthalten. Die Ermittlung dieser kalkulationsrelevanten Daten – sofern nicht ohnehin bereits vorhanden – ist der Antragsgegnerin im Gegensatz zu den weitergehenden Auskunftsforderungen der Antragstellerin zumutbar. Darüber hinaus war die Antragsgegnerin nicht verpflichtet, eine Prognose der im Rahmen der Vertragslaufzeit anfallenden Fahrzeugeinsatzstunden etc. zu erstellen und zu veröffentlichen. Die Antragstellerin war anhand der Angaben in der Leistungsbeschreibung zu den Bedienzeiten, der Bedienqualität etc. sowie der vergangenen Betriebsdaten in der Lage, eine Nachfrageprognose zu erstellen, mittels derer ihr eine Kalkulation zumutbar war. Dazu im Einzelnen:

− Gemäß § 121 GWB ist in der Leistungsbeschreibung der Auftragsgegenstand so eindeutig und erschöpfend wie möglich zu beschreiben, so dass die Beschreibung für alle Unternehmen im gleichen Sinne verständlich ist und die Angebote miteinander verglichen werden können. Gleiches regelt § 28 Abs. 2 Nr. 1 SektVO.

Die Leistungsbeschreibung muss es den Bietern ermöglichen, ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten zu kalkulieren (vgl. VK Bund, Beschluss vom 12.01.2021, VK 1-112/20 – zitiert nach ibr-online).

Um dem Gebot einer hinreichend erschöpfenden Leistungsbeschreibung gerecht zu werden, muss die Vergabestelle einen der Komplexität des Auftragsgegenstands entsprechenden Aufwand betreiben und alle insoweit verfügbaren Quellen nutzen (VK Sachsen BeckRS 2011, 23046; VK Südbayern BeckRS 2011, 1135, Rn. 146; KK-VergR/Wirner, Rn. 15) (vgl. BeckOK VergabeR/Stein/Wolf, 27. Ed. 31.01.2022, GWB § 121, Rn. 42).

Dem Auftraggeber ist zuzumuten, durchschnittliche Werte zu ermitteln und durch Überlassung ihm zur Verfügung stehender Informationen und Zahlen eine Prognose über das Auftragsvolumen zu ermöglichen (vgl. Ziekow/Völlink/ Trutzel, 4. Aufl. 2020, GWB, § 121, Rn. 9).

Die Anforderung einer eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung der Leistung hat mit der Frage, ob bestimmte Risiken auf den Auftragnehmer verlagert werden können, allerdings unmittelbar nichts zu tun (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.2011 – Verg 54/11). Die vom Auftragnehmer zu erbringende Leistung kann demnach klar und erschöpfend beschrieben werden und gleichzeitig können ihm, ohne dass dies ein Verstoß gegen § 121 Abs. 1 GWB darstellt, ungewöhnliche Risiken auferlegt werden, solange diese Risiken nur eindeutig benannt sind (vgl. VK Bund, Beschluss vom 12.01.2021, VK 1112/20 – zitiert nach ibr-online; OLG, aaO.)

Unzumutbar ist eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation, wenn Preis- und Kalkulationsrisiken über das Maß, das Bietern typischerweise obliegt, hinausgehen und damit den Bieter entgegen dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der auch im Vergaberecht und im Stadium der Vertragsanbahnung Anwendung findet, unangemessen belasten. Ob eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation gemessen an diesen Maßstäben unzumutbar ist, bestimmt sich nach dem Ergebnis einer Abwägung aller Interessen der Bieter bzw. Auftragnehmer und des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.12.2021, Verg 16/21; Beschlüsse vom 21.04.2021 – Verg 1/20, und vom 07.09.2003 – Verg 26/03).

Die Antragsgegnerin hat in einer Machbarkeitsuntersuchung ihren Umlandbereich im Hinblick auf die Realisierungsmöglichkeiten von sogenannten „OnDemand-Systemen“ untersuchen lassen. In der Folge wurde mit xxxxxx ein On-Demand-Verkehr (ODV) eingeführt. In den drei Kommunen xxxxxx, xxxxxx und xxxxxx läuft seit Juni 2021 ein Pilotbetrieb. Auftragnehmerin ist die Beigeladene. Aufgrund des positiven Verlaufes hat sich die Antragsgegnerin für eine Ausweitung des xxxxxx im direkten Anschluss an die Pilotphase entschieden (vgl. Ziffer 2, Seite 7 des Vergabevermerks).

Im Rahmen der Leistungsbeschreibung mit Stand vom xxxxxx.2023 machte die Antragsgegnerin unter anderem Vorgaben zum Bedienungsgebiet und den Projektphasen (Ziffer 2.3), den ODV-Haltepunkte (Ziffer 2.4), den Bedienungszeiten (Ziffer 2.5), den Bedienungsqualitäten (Ziffer 2.6), zum IT-System, Buchungssoftware (Ziffer 4), der Telefonzentrale (Ziffer 5), den Fahrzeugen (Ziffer 6) und auch zu weiteren Aufgaben des Auftragnehmers (Ziffer 17).

Der monatliche Vergütungsanspruch bestimmte sich laut § 15 Abs. 1 des ODM-Vertrages mit Stand vom xxxxxx.2023 wie folgt:
Anzahl der in einem Monat vertragsgemäß tatsächlich vorgehaltenen konventionell betriebenen Fahrzeuge multipliziert mit der preisfortgeschriebenen Monatspauschale P1 (lt. Kalkulationsblatt)
+
Anzahl der in einem Monat vertragsgemäß tatsächlich vorgehaltenen EFahrzeuge multipliziert mit der preisfortgeschriebenen Monatspauschale P2 (lt. Kalkulationsblatt)
+/-
ggf. Anpassungen für Leistungsanpassungen gemäß § 7

– ggf. Abzüge wegen Vertragsstrafen gemäß § 10

– ggf. Abzüge wegen Nicht- und Schlechtleistungen gemäß § 11

– ggf. Abzüge wegen IT-Mängeln gemäß § 19

= Vergütungsanspruch des Auftragnehmers

Die Bieter sollten im Rahmen des Kalkulationsblattes ihre Preise für Monatspauschalen wie folgt angeben:

„P1 – Monatspauschale für konventionell betriebene Fahrzeuge
Preis je vorzuhaltendem konventionellen Fahrzeug und Monat
(Pauschalpreis je Monat)

P2 – Monatspauschale für E-Fahrzeuge
Preis je vorzuhaltendem E-Fahrzeug und Monat
(Pauschalpreis je Monat)

Hinweise zur Kalkulation der Monatspauschalen:
Die Monatspauschalen werden nur für Fahrzeuge gezahlt, die nach der Leistungsbeschreibung und dem Vertrag betriebsbereit vorzuhalten waren und nachweislich vorgehalten wurden. Ob sie nach dem Fahrzeugeinsatzplan auch tatsächlich im Einsatz waren, ist irrelevant.

Der Wertungspreis wurde wie folgt berechnet:

„Wertungspreis
(2.580 x Monatspauschale P1) + (930 x Monatspauschale P2)

Hinweise zum Wertungspreis:
Maßgeblich für den Wertungspreis sind die Angaben in der Leistungsbeschreibung. Das obige Textfeld hat rein informativen Charakter. Es wird keine Gewähr für die Richtigkeit der obigen Berechnung gegeben.“

Mit Bewerberinformation Nr. 7 vom xxxxxx.2023 (Anlage 68 der Vergabeakte) stellte die Antragsgegnerin aktuelle Daten für den Zeitraum vom 15.11.2022 bis zum 15.12.2022 des von der Beigeladenen ausgeführten Betriebs in den Pilotkommunen xxxxxx, xxxxxx, xxxxxx zur Verfügung. Diese gaben die durchschnittliche Zahl der tatsächlichen Fahrgäste für die Tage Montag bis Donnerstag, Freitag, Samstag und Sonntag stündlich und für jede der drei Pilotgemeinden getrennt wieder. Zudem wurden die angefragten Fahrten zwischen 04:00 – 05:00 Uhr – Durchschnittswerte für Samstage und Sonntage für die drei Pilotgemeinden sowie die durchschnittliche Anzahl Fahrgäste je Wochentag und je Pilotgemeinde mitgeteilt.

Weitere Betriebsdaten der Pilotgemeinden wie beispielsweise die tatsächlichen Einsatzstunden pro Fahrzeug pro Monat sowie deren Verteilung (Anteil Nachtarbeit, Sonntagsarbeit etc.) oder aber Daten für mehrere Monate wurden den Bietern bis zum Ablauf der Angebotsfrist (indikatives Angebot) nicht zur Verfügung gestellt.

− Nach Ansicht der Vergabekammer handelt es sich bei dem ausgeschriebenen Auftrag nicht um eine Rahmenvereinbarung gemäß § 19 SektVO. Wesentlicher Inhalt und Schwerpunkt der Leistungserbringung ist das Bereithalten und der Einsatz von Fahrzeugen. Dies ist sowohl dem Vertrag als auch der Vergütungsregelung eindeutig zu entnehmen. Die vergütungspflichtige Leistung steht somit von vornherein fest, es ist nicht auf die jeweiligen Einzelfahrten abzustellen.

Die anhand von § 19 SektVO sowie in der Rechtsprechung manifestierten Grundsätze bei Vorliegen einer Rahmenvereinbarung das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekanntzugeben, gelten hiermit nicht.

Die Antragsgegnerin ist nicht verpflichtet eine exakte Nachfrageprognose für alle Teilgebiete zur Verfügung zu stellen. Den Bietern ist ein gewisses Kalkulationsrisiko zumutbar. Ebenso ist es den Bietern, gerade wenn es sich wie im vorliegenden Fall um erfahrene Unternehmen handelt, zuzumuten auch Risikoaufschläge einzupreisen.

− Bei der Abwägung aller Interessen der Bieter bzw. Auftragnehmer und des öffentlichen Auftraggebers ist in diesem Einzelfall zu berücksichtigen, dass die Beigeladene bereits seit Juni 2021 Auftragnehmerin in den Gemeinden xxxxxx, xxxxxx und xxxxxx ist. Der Betrieb läuft dort bereits seit über eineinhalb Jahren, eine entsprechende App der Beigeladenen ist im Einsatz und die Beigeladene erstellt für die Antragsgegnerin monatlich einen Controlling-Bericht. In jedem Fall verfügt die Beigeladene demnach über aussagekräftige Betriebsdaten aus der Vergangenheit für die vorgenannten Pilotgemeinden, die laut Aussage der Parteien Eigentum der xxxxx sind. Dadurch, dass die Antragsgegnerin unmittelbar im weit überwiegenden Eigentum der xxxxxx und diese wiederum im Verhältnis 80/20 im Eigentum der xxxxxx steht, sollte es der Antragsgegnerin möglich sein, sich die in den Pilotkommunen erhobenen Betriebs- und Nutzungsdaten zu beschaffen.

Die Beigeladene konnte zusammen mit der Antragsgegnerin in den Pilotkommunen bereits Erfahrungen sowie Daten zum Nutzungsverhalten und Betrieb sammeln, die sie im Rahmen dieser Ausschreibung bei ihrer Kalkulation einsetzen konnte. Unabhängig davon, ob es sich bei der Beigeladenen wegen ihrer Erfahrungen in der Pilotphase um eine Projektantin nach § 7 SektVO oder aber eine Bestandsbieterin handelt, hat die Antragsgegnerin zur Wahrung des Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatzes nach § 97 Abs. 1 und 2 GWB diesen Wettbewerbsvorteil der Beigeladenen auszugleichen. Jedenfalls im Nachprüfungsverfahren und jedenfalls bei einer Antragstellerin mit erheblicher Markterfahrung gehört es zu den Verfahrensförderpflichten aus § 163 Abs. 1, § 167 Abs. 2 GWB des Antragstellers, die von ihm für erforderlich gehaltenen Informationen thematisch zu umschreiben. Die branchenfremde Vergabekammer sieht nach der mündlichen Verhandlung insbesondere in der Zahl der in den Pilotkommunen zum Einsatz gekommenen Fahrzeuge sowie der Nachfrage je Wochentag und Stunde (und nicht nur die durchschnittliche Anzahl) in dem tatsächlich in den Pilotkommunen erhobenen Umfang einen potentiellen Informationsvorsprung.

Die Antragsgegnerin hat die tatsächlichen Betriebs- und Nutzungsdaten der
Pilotkommunen aus der Vergangenheit zu beschaffen und diese Daten allen Bietern zur Verfügung zu stellen. Dies hat sie nach der mündlichen Verhandlung mit Bieterinformation Nr. 10 vom xxxxxx.2023 teilweise auch getan.

Die Antragsgegnerin stellte den Bietern mit der vorgenannten Bieterinformation Betriebsdaten der drei Pilotkommunen für den Zeitraum Juni 2021 bis Januar 2023 in Bezug auf die gesamten Fahrtanfragen, abgelehnte Fahrtanfragen wegen parallelem ÖPNV-Angebot (Anti-Kannibalisierung), Durchschnittliche Fahrtanfragen (Monatsdurchschnitt pro Tagesstunde), abgelehnte Fahrtanfragen wegen parallelem ÖPNV-Angebot (Anti-Kannibalisierung), Fahrtanfragen nach Buchungsart, Fahrtanfragen nach Buchungsart (Monatsdurchschnitt pro Tagesstunde), durchschnittliche Fahrtdistanz pro Fahrt in km (eine Fahrt = ein Fahrgast) sowie die Anzahl telefonischer Fahrtanfragen zur Verfügung.

Die Betriebs- und Nutzungsdaten der Pilotkommunen müssen sämtliche Daten umfassen, die im Eigentum der xxxxxx stehen. Die nunmehr insgesamt im Vergabeverfahren von der Antragsgegnerin publizierten Daten geben jedoch keinen Aufschluss über die tatsächlich eingesetzte Anzahl an Fahrzeugen sowie die Nachfrage je Wochentag und Stunde in dem tatsächlich erhobenen Umfang. Die Veröffentlichung aller tatsächlich erhobenen – und insbesondere der vorgenannten – Betriebsdaten der Pilotkommunen, die im Eigentum der xxxxxx stehen und damit von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt werden können, ist nachzuholen. Ein Rückschluss auf das Pooling und somit den Algorithmus der Beigeladenen sollte anhand dieser Daten nicht möglich sein. Gegenteiliges hätte die Antragsgegnerin substantiiert vortragen müssen.

Nach Auffassung der Vergabekammer ermöglichen die in den Pilotkommunen insgesamt gewonnenen Betriebsdaten allen Bietern, eine eigene Prognose über das voraussichtliche Auftragsvolumen zu erstellen und diese für ihre Kalkulation zu nutzen. Den Betriebsdaten ist aufgrund des Zeitraumes von eineinhalb Jahren ebenso eine Entwicklung des Nutzungsverhaltens zu entnehmen, welche im Rahmen der Kalkulation gerade auch im Hinblick auf etwaige Risikoaufschläge berücksichtigt werden kann.

− Soweit die Antragstellerin vorträgt, die Daten aus der Vergangenheit würden ihr zwar grundsätzlich eine Kalkulation in den Pilotkommunen erleichtern, allerdings nicht für die ggf. vorgesehene gesamte Vertragslaufzeit, vertritt die Vergabekammer die Auffassung, dass ihr eine Kalkulation auch über die gesamte voraussichtliche Vertragslaufzeit zumutbar ist.

Bei der Antragstellerin handelt es sich ausweislich ihres Internetauftritts um Deutschlands führenden Betreiber von On-Demand-Ridepooling (vgl. xxxxxx), seit 20xxxxxx habe sie mehr als xxxxxxx On-Demand-Verkehre auf die Straße gebracht (vgl. xxxxxx). Auf ihrer Website sind zudem ausgewählte Projekte über das Betreiben von On-Demand-Verkehren zu finden, unter anderem seit Januar 2021.

Zudem führt die Antragstellerin in ihrem zum Download bestimmten xxxxxx auf Seite 11 aus (abrufbar unter xxxxxx):

„Um die finale Schichtplanung zu erstellen und damit auch die benötigte
Anzahl einzusetzender Fahrzeuge festlegen zu können, sollte eine Nachfrageprognose erstellt werden. Dieser Vorgang nimmt ca. eine bis zwei Wochen in Anspruch. Mithilfe einer solchen Prognose kann eine effiziente, bedarfs- und mitarbeitergerechte Einsatzplanung und Disposition von Fahrzeugen und Mitarbeiter:innen sichergestellt werden. Eine solche Nachfrageprognose muss standortindividuell erfolgen und basiert auf Daten anderer bereits laufender oder durchgeführter On-DemandVerkehre. Auf Grundlage dieser Daten und unter Berücksichtigung externer Faktoren wie Feiertagen, Wetterdaten oder regionalen Events können Rückschlüsse auf die im Betrieb zu erwartende, stündliche Nachfrage gezogen werden. Mittels der errechneten Nachfrage pro Tag und Stunde wird ermittelt, wie ein Schichtplan zur Abdeckung des angestrebten Service-Levels aussehen muss. Aufbauend auf dieser nachfrageorientierten Schichtplanung kann dann bestimmt werden, wie viele Fahrzeuge zu welchem Zeitpunkt eingesetzt werden müssen, um die erwartete Nachfrage optimal zu bedienen.“

[Hervorhebungen durch die Vergabekammer]

Die Antragstellerin ist demzufolge unstreitig ein erfahrenes Unternehmen, welches sich selber in der Lage sieht, anhand von öffentlich zugänglichen soziodemografischen Daten der Bediengebiete sowie anderer bereits laufender oder durchgeführter On-Demand-Verkehre eine Nachprognose zu erstellen. Dabei ist es ihr sogar nach eigener Aussage möglich, Rückschlüsse auf die im Betrieb zu erwartenden, stündlichen Nachfragen zu ziehen.

Umso mehr sollte es der Antragstellerin daher möglich sein anhand der bereits zur Verfügung gestellten Betriebsdaten der Pilotkommunen sowie der noch folgenden Betriebsdaten, insbesondere in Bezug auf die tatsächlich eingesetzten Fahrzeuge sowie die Nachfrage je Wochentag und Stunde in dem erhobenen Umfang in dem in den Pilotkommunen erhobenen Umfang, diese für die Erstellung ihrer Nachfrageprognose zu verwenden.

Hinzu kommt, dass die bei der Erstellung der Nachfrageprognose sowie der Kalkulation des Angebots zu berücksichtigenden Parameter in der Leistungsbeschreibung mit Stand vom xxxxxx.2023 unter anderem wie folgt transparent festgelegt wurden:

• Festlegung des Bedienungsgebietes und der Projektphasen in Zif-
fer 2.3
• der Anforderungen an die ODV-Haltepunkte in Ziffer 2.4,
• die zu berücksichtigende Bedienungszeiten (Ziffer 2.5)
• die Bedienungsqualitäten in Ziffer 2.6,
• Anforderungen an das IT-System und die Buchungssoftware in Zif-
fer 4,
• Anforderungen an die Telefonzentrale in Ziffer 5,
• Merkmale der Fahrzeuge (Ziffer 6)
• weitere Aufgaben des Auftragnehmers (Ziffer 17).

Das Erstellen einer Nachfrageprognose und somit einer Grundlage für die Kalkulation ihres Angebots unter Zugrundelegung der Mindestanforderungen aus der Leistungsbeschreibung belastet die Antragstellerin nicht unangemessen.

Die Antragsgegnerin hingegen verfügt im Gegensatz zu den Bietern insgesamt nicht über das Know-how oder entsprechende Softwarelösungen, eine (verlässliche) Nachfrageprognose zu erstellen und zu ermitteln. In Anbetracht des aufgezeigten beträchtlichen Wissensvorsprunges und der Marktkenntnis der Antragstellerin wäre es damit unzumutbar der Antragsgegnerin aufzuerlegen, selbstständig eine Nachfrageprognose zu ermitteln und entsprechende Daten bereit zu stellen. Sich diese Erfahrungen anzueignen, um Prognosezahlen zu erstellen, würde sie unzumutbar belasten.

Dies gilt auch hinsichtlich der übrigen Teilgebiete. Der Antragstellerin ist es aufgrund ihrer Erfahrung auch hier möglich und zumutbar, selbstständig Prognosen zu erstellen und diese bei ihrer Kalkulation zu berücksichtigen.

Die Antragsgegnerin beschafft erstmalig einen On-Demand-Verkehr für die übrigen Teilgebiete der ausgeschriebenen Leistung. Sie kann insoweit keine Betriebsdaten aus der Vergangenheit zur Verfügung stellen und aus den oben genannten Gründen keine eigenständige Prognose erstellen.

Sofern die Antragstellerin einwendet, ihr sei die Erstellung einer Nachfrageprognose nicht möglich, da es sich um ein zu großes Gebiet handele und sie nur Erfahrungen in Bezug auf kleinere Teilgebiete habe, verfängt dieser Vortrag nicht.

Laut Ziffer 2.3 der Leistungsbeschreibung mit Stand vom xxxxxx.2023 dürfen Fahrten mit dem xxxxxx nur innerhalb eines Teilgebiets erbracht werden. Möchten Fahrgäste Fahrten über die Teilgebietsgrenzen hinweg buchen, ist eine Wegekette anzubieten, bei der der Gebietsübertritt mit dem regulären Linienverkehr erfolgt (vgl. Anlage 74 der Vergabeakte, Seite 07).

Die Teilgebiete können damit im Wesentlichen auch als solche behandelt werden, so dass der Antragstellerin eine Nachfrageprognose in Bezug auf jedes Teilgebiet möglich sein müsste, die sie dann wiederum in ihrer Gesamtschau bei der Kalkulation berücksichtigen kann.

− Das bei den Bietern verbleibende Preis- und Kalkulationsrisiko geht auch nicht aufgrund der voraussichtlichen Vertragslaufzeit von gut 4,5 Jahren über das Maß, das Bietern typischerweise obliegt, hinaus und belastet sie unangemessen. Der Zumutbarkeit der Kalkulation steht der Vortrag der Antragstellerin nicht entgegen, sie habe Nachfrageprognosen in der Vergangenheit immer nur für wenige Monate erstellen müssen, verfüge insoweit nicht über ausreichend Erfahrung und könne keine Kalkulation für die maximale Laufzeit von gut 4,5 Jahren vornehmen.

Die Antragstellerin verfügt mittlerweile auch in anderen On-Demand-Verkehren seit Januar 2021 über Erfahrungen, die weit über einige Monate hinaus gehen und somit im Rahmen ihrer Kalkulation berücksichtigt werden können. Zum anderen ist ein großer Baustein im Rahmen der Leistungserbringung durch die zukünftige Auftragnehmerin, das Pooling anhand des Algorithmus selbstständig stets zu optimieren und dadurch wirtschaftlicher zu agieren. Des Weiteren beziehen sich die von der Antragsgegnerin den Bietern nunmehr zur Verfügung gestellten – sowie die noch folgenden – Daten aus den Pilotkommunen auch auf einen Zeitraum von gut eineinhalb Jahren und sind damit aussagekräftig.

Zudem enthält der Vertrag Regelungen, die das Kalkulationsrisiko der Antragstellerin minimieren. § 16 sieht eine Regelung zur Preisgleitung vor, nach der die Vertragsparteien das Recht erhalten, während der Vertragslaufzeit für Veränderungen der Personal- und Energiekosten eine Anpassung der Kosten (P1 und P2 laut Kalkulationstabelle) für die Folgezeit zu verlangen. § 7 Abs. 4 regelt eine Anpassung der Vergütung, wenn sich die Anzahl der wöchentlichen Betriebsstunden innerhalb der Kernzeiten gemäß Kapitel 2.5.1 der Leistungsbeschreibung verringert/erhöht (Nr. 1) sowie sich die Anzahl der vorzuhaltenden konventionellen Fahrzeuge gegenüber der ursprünglichen Anzahl zu Beginn der jeweiligen Projektphase (Leistungsbeschreibung Ziff. 2.3) verändert (Nr. 2).

Folglich ist der Antragstellerin eine Kalkulation unter Zuhilfenahme der der Antragsgegnerin bereits bekannten Betriebsdaten der Pilotkommunen im Rahmen der Bepreisung von Monatspauschalen zumutbar und belastet sie nicht unangemessen. Die Wahl eines anderen Vergütungssystems ist nach Auffassung der Vergabekammer nicht erforderlich.

Der Nachprüfungsantrag ist hinsichtlich der beanstandeten Zurverfügungstellung der Kalkulationsdaten und der Kalkulationsrisiken daher überwiegend unbegründet.

b. Die Antragstellerin ist durch das von der Antragsgegnerin gewählte Zuschlagskriterium Preis – den zu bepreisenden Monatspauschalen – nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt, da ein Verstoß gegen § 127 GWB, § 57 SektVO nicht vorliegt. Das von der Antragsgegnerin gewählte monetäre Zuschlagskriterium steht mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und ermöglicht einen objektiven Vergleich der Angebote.

Bei der Definition der Zuschlagskriterien ist der Auftraggeber im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben grundsätzlich frei. Es ist Ausdruck des Bestimmungsrechts des Auftraggebers, die Kriterien für die Zuschlagserteilung zu bestimmen. Dem Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers unterliegen sowohl die Kriterien, anhand derer die Angebote bewertet werden, als auch die Methode, wie ein Wertungsergebnis ermittelt wird. Hierbei steht dem Auftraggeber ein großer Ermessensspielraum zu (EuGH, Urteil vom 26.03.2015, C-601/13, Rn. 28 – Ambisig; OLG Düsseldorf vom 14.12.2016, VII-Verg 15/16). Die Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich dabei darauf zu beschränken, ob ein Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand gegeben ist und kein offensichtlicher Beurteilungsfehler oder ein Ermessensfehlgebrauch vorliegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.12.2021 – Verg 53/20; Beschluss vom 03.03.2010, VII-Verg 48/09 und 8.02.2017, VII-Verg 31/16 m.w.Nw.).

Nach § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB müssen die Zuschlagskriterien so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen.

Dies setzt eine Vergabe aufgrund objektiver Zuschlagskriterien voraus, was gewährleistet, dass der Vergleich und die Bewertung der Angebote in objektiver Weise erfolgt und somit unter Bedingungen eines wirksamen Wettbewerbs (EuGH, Urteil vom
10.05.2012, C-368/10, NZBau 2012, 445 Rn. 87 – Havelaar); ein objektiver Vergleich des relativen Werts der Angebote muss sichergestellt sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.12.2021 – Verg 53/20).

Die Antragsgegnerin wählte hier anders als von der Antragstellerin gefordert eine Bewertung und Vergütung von Monatspauschalen. Abgestellt wird dabei auf das bereitgestellte Fahrzeug. In die Pauschale sollen somit die Personalkosten, Unterhaltskosten für das Fahrzeug, die Kosten für die Softwarelösung sowie weitere Aufgaben des Auftragnehmers eingepreist werden. Ein Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand ist zweifelsfrei gegeben.

Spätestens mit Bereitstellung der Betriebsdaten der Pilotkommunen ist allen Bietern gleichermaßen die Kalkulation ihrer Angebote möglich. Es unterliegt dem Ermessensspielraum des Auftraggebers hier nicht wie von der Antragstellerin gewünscht explizit die Betriebsstunden abzufragen und zu vergleichen, sondern auf die Monatspauschalen abzustellen. Ein objektiver Vergleich der Angebote ist möglich.

Der Nachprüfungsantrag ist insoweit unbegründet.

c. Das von der Antragsgegnerin gewählte Zuschlagskriterium Preis in Form der Bepreisung von Monatspauschalen verstößt auch nicht gegen § 54 SektVO, eine Überprüfung der Angebote auf Unangemessenheit ist möglich.

Nach § 54 SektVO verlangt der Auftraggeber vom Bieter Aufklärung, wenn der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen.

Der Vortrag der Antragstellerin, eine Überprüfung der Angebote sei aufgrund der Abfrage von Monatspauschalen nicht möglich, verfängt nicht.

Neben der von der Rechtsprechung etablierten Aufgreifschwelle von 20 % ist ebenfalls die Auftragswertschätzung der Auftraggeber bei der Prüfung nach § 54 SektVO zu berücksichtigen.

Der Auftraggeber kann sich durch die Vorlage entsprechender Urkalkulationen in die Lage versetzen, die Auskömmlichkeit von Pauschalpreisen zu überprüfen. Dabei kann er sich Angaben zur Einsatzquote, der angenommenen Betriebsstunden etc. einreichen lassen, die er anhand seiner vorgenommene Auftragswertschätzung in Verhältnis setzen und bewerten kann.

Wieso aufgrund der Wahl einer Pauschalvergütung eine Überprüfung nicht möglich sein soll, erschließt sich der Vergabekammer nicht.

Der Nachprüfungsantrag ist insoweit unbegründet.

Folglich war der Nachprüfungsantrag insgesamt überwiegend unbegründet.

3. Gemäß § 168 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken.

Hier liegt ein Grund vor, mit Maßnahmen auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens einzuwirken. Die Antragsgegnerin wird im Gegensatz zur sonst erforderlichen Zurückversetzung nur verpflichtet, sofort mehr Betriebsdaten zur Angebotskalkulation zur Verfügung zu stellen. Weil das Vergabeverfahren hier als Verhandlungsverfahren ausgestaltet ist, und es sich noch im frühen Stadium nach Abgabe der indikativen Angebote befindet, war ausnahmsweise eine Zurückversetzung nicht erforderlich. Die sofortige Ergänzung der Vergabeunterlagen ist das mildeste der geeigneten Mittel um die streitgegenständlichen Rechtsverletzungen zu heilen, weil die notwendigen Betriebsdaten damit rechtzeitig allen Bietern zur Verfügung stehen werden.

III. Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus § 182 GWB. Die von der Vergabekammer festzusetzende regelmäßige Mindestgebühr beträgt 2.500 €, die Höchstgebühr 50.000 € und die Höchstgebühr in Ausnahmefällen 100.000 €.

Die Gebührenermittlung erfolgt anhand einer Gebührentabelle des Bundeskartellamtes in der zzt. gültigen Fassung aus Dezember 2009. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € (§ 182 Abs. 2 GWB) eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 – 1998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert. Bei außergewöhnlicher wirtschaftlicher Bedeutung kann die Gebühr auf bis zu 100.000 € erhöht werden.

Der zugrunde zu legende Gegenstandswert beträgt ausweislich der Kostenschätzung gemäß Vergabeakte für die ausgeschriebene Leistung xxxxxx € netto pro Jahr. Der Gegenstandswert beträgt somit für die zunächst vorgesehene 20-monatige Laufzeit (01.05.2023 bis
31.12.2024) xxxxxx € netto. Es sind jedoch 3 Verlängerungsoptionen um jeweils 12 Monate zu berücksichtigen.

Die Verlängerungsoptionen stellen einen wirtschaftlichen Wert dar, der dem Ausschreibungsgegenstand innewohnt und das Interesse der Bieter am Auftrag mitbestimmt. Die Ungewissheit darüber, ob der Auftraggeber das Optionsrecht ausüben wird, ist mit einem angemessenen Abschlag vom vollen Auftragswert zu berücksichtigen, der rechnerisch während der optionalen Vertragslaufzeit erzielt werden könnte; im Regelfall ist es angezeigt, diesen Abschlag auf 50 % zu veranschlagen (vgl. BGH, Beschluss vom 18.03.2014, X ZB 12/13).

Somit erhöht sich der fiktive Gesamtbetrag in Höhe von xxxxxx € netto um die Hälfte auf insgesamt xxxxxx € netto. Dieser geschätzte Gesamtwert zuzüglich 19 % Umsatzsteuer in Höhe von xxxxxx € ergibt einen fiktiven Bruttoauftragswert in Höhe von xxxxxx €, welcher dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag entspricht.

Bei einer Gesamtsumme von xxxxxx € ergibt sich eine Gebühr in Höhe von xxxxxx €. Diese Gebühr schließt einen durchschnittlichen sachlichen und personellen Aufwand ein. Weil die wirtschaftliche Bedeutung dieses Sachverhalts wie auch vieler anderer Sachverhalte mit ÖPNV-Bezug außergewöhnlich hoch ist, greift die oben geschilderte untere Kappung auf xxxxxx € als Höchstgebühr nicht (vgl OLG Celle Beschluss vom 09.11.2021, 13 Verg 9/21; OLG Celle, Kostenbeschluss vom 19.11.2018, 13 Verg 6/18; in beiden Beschlüssen werden die Gebühren der Vergabekammer nicht beanstandet; Radu in: Müller-Wrede, GWBVergaberecht Kommentar, 2. Auflage 2022, § 182, Rn. 29).

Die in Ziffer 3 des Tenors verfügte Kostentragungspflicht folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die Kosten zu tragen. Hier war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin in der Hauptsache durch die nach der mündlichen Verhandlung von der Antragsgegnerin bereits vorgenommene Zurverfügungstellung weiterer Daten in größerem Umfang unbegründet war, als ohne diese Zurverfügungstellung aufgrund der mündlichen Verhandlung. Die Antragsgegnerin wird dennoch verpflichtet, darüber hinaus weitere Betriebsdaten bekannt zu machen. Im Übrigen war zu berücksichtigen, dass der Nachprüfungsantrag zwar zulässig, aber ansonsten jedenfalls nach Abhilfe überwiegend unbegründet war. Die Vergabekammer bewertet den Anteil des Obsiegens der Antragstellerin nach Abhilfe zu 1/3, so dass die Antragstellerin zu 2/3 unterliegt. Die Möglichkeit, der Kostenlast mit einer Teilerledigungserklärung zu entgehen, hat die Antragstellerin nicht genutzt.

Die Antragsgegnerin ist jedoch von der Pflicht zur Entrichtung der auf sie entfallenden Kosten gemäß § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB i. V. m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BVerwKostG befreit (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 13.07.2005, Az.: 13 Verg 9/05; OLG Dresden, Beschluss vom 25.01.2005, Az.: WVerg 0014/04). Zwar ist das BVerwKostG mit Wirkung vom 15.08.2013 aufgehoben worden, jedoch ist es aufgrund der starren Verweisung aus § 182 Abs. 1 Satz 2 GWB auf das BVerwKostG in der Fassung vom 14.08.2013 hier weiter anzuwenden. Inhaltlich entspricht die dortige Regelung § 8 BGebG.

Kosten der Antragstellerin:

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB zu 1/3 zu erstatten. Gemäß § 182 Abs. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG in entsprechender Anwendung war auf den Antrag der Antragstellerin gemäß Ziffer 4 des Tenors auszusprechen, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren für die Antragstellerin notwendig war. Ungeachtet der Tatsache, dass das GWB für das Nachprüfungsverfahren 1. Instanz vor der Vergabekammer keine rechtsanwaltliche Vertretung vorschreibt, bedurfte die Antragstellerin gleichwohl wegen der Komplexität des Vergaberechts und des das Nachprüfungsverfahren regelnden Verfahrensrechts einerseits sowie auch der Komplexität des konkreten streitbefangenen Vergabeverfahrens rechtsanwaltlicher Beratung und Begleitung.

Angesichts der Tatsache, dass die Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache im Hinblick auf die streitige Frage einer ausreichenden Kalkulationsgrundlage zur Übermittlung weiterer Daten verpflichtet wird und damit teilweise unterlegen ist, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der Antragstellerin zu 1/3 zu tragen.

Aufwendungen der Antragsgegnerin:

Gemäß Ziffer 4 des Tenors hat die Antragstellerin der Antragsgegnerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen gemäß § 182 Abs. 4 GWB teilweise zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war erforderlich. Die anwaltliche Vertretung des Auftraggebers im Nachprüfungsverfahren gehört nicht grundsätzlich zu den notwendigen Aufwendungen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung. Grundsätzlich ist der Auftraggeber gehalten, im Rahmen seiner Möglichkeiten vorhandenes juristisch geschultes Personal auch im Nachprüfungsverfahren einzusetzen. Daher kann die Vergabekammer die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch den Antragsgegner regelmäßig nicht als notwendig ansehen.

Allerdings gehören die das vorliegende Nachprüfungsverfahren maßgeblich prägenden Anforderungen an die Präklusion und damit die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags wie auch die Entwicklung der Rechtsprechung auf diesem Gebiet nicht zu den einfach gelagerten vergaberechtlichen Rechtsfragen, mit der sich ohnehin jede Vergabestelle in der Praxis auseinandersetzen muss. Es erscheint zur Abarbeitung eines Nachprüfungsverfahrens daher angemessen, das anhand der regelmäßigen Linienarbeit bemessene Personal für das Nachprüfungsverfahren anwaltlich zu verstärken. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes war daher für die Antragsgegnerin insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit in diesem Fall als notwendig anzuerkennen (vgl. VK Niedersachsen, Beschluss vom 31.01.2012, VgK-58/2011; Beschluss vom 18.09.2012, VgK-36/2012).

Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren in der Hauptsache gegenüber der Antragsgegnerin überwiegend unterlegen ist, weil der Nachprüfungsantrag zwar zulässig, aber überwiegend unbegründet war, hat sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung erforderlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 2/3 zu tragen.

Die Antragstellerin wird aufgefordert, innerhalb einer Frist von einem Monat nach Bestandskraft dieses Beschlusses die anteilige Gebühr in Höhe von xxxxxx € unter Angabe des Kassenzeichens
xxxxxx

auf folgendes Konto zu überweisen:

xxxxxx

IV. Rechtsbehelf
Gemäß § 171 GWB kann gegen diese Entscheidung der Vergabekammer sofortige Beschwerde eingelegt werden. Diese ist beim Oberlandesgericht Celle, Schloßplatz 2, 29221 Celle, schriftlich einzulegen. Die Beschwerde ist gemäß § 172 Abs. 1 GWB binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung einzulegen.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.
Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 172 Abs. 2 GWB mit ihrer Einlegung zu begründen.
Die Beschwerdebegründung muss enthalten:
1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird,

2. die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer.
Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.

von dem Knesebeck Gaus Sameluck