Der Verkauf eines Grundstücks durch einen öffentlichen Eigentümer unterliegt grundsätzlich nicht dem Kartellvergaberecht. Daran ändert sich nicht allein deshalb etwas, weil die öffentliche Hand ein strukturiertes Auswahlverfahren durchführt, Nutzungskonzepte bewertet oder mit der Veräußerung bestimmte städtebauliche und sozialpolitische Ziele verfolgt.

Ein vergabepflichtiger Bauauftrag setzt vielmehr voraus, dass der Erwerber eine rechtlich durchsetzbare Bau- oder Realisierungsverpflichtung übernimmt. Rückkaufs-, Widerrufs- oder Vorkaufsrechte sowie Vertragsstrafen können zwar einen erheblichen wirtschaftlichen Anreiz zur Umsetzung eines Nutzungskonzepts schaffen. Sie begründen aber nicht ohne Weiteres eine einklagbare Verpflichtung zur Erbringung einer Bauleistung.

Dies hat die VK Niedersachsen mit Beschluss vom 29.04.2026, Az. VgK-22/2026, entschieden. Der Nachprüfungsantrag gegen die Veräußerung eines ehemaligen Klinikstandorts wurde als unzulässig zurückgewiesen, weil kein öffentlicher Bauauftrag im Sinne des § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB und auch keine Baukonzession vorlag. [vergaberecht.expert]

 

Der Fall

Die öffentliche Eigentümerin eines Klinikstandorts beabsichtigte, die Liegenschaft zu veräußern und einer neuen Nutzung zuzuführen. Auf dem Gelände sollten künftig insbesondere Angebote in den Bereichen Gesundheit, Pflege, Soziales und Bildung etabliert werden.

Hierzu führte die Eigentümerin zunächst ein Interessenbekundungsverfahren durch. Angesprochen waren potenzielle Investoren, Projektentwickler, Mieter, Pächter und Betreiber. Die Interessenten konnten sich um den Erwerb, die Pacht oder die Anmietung der Gesamtfläche beziehungsweise einzelner Teilflächen bewerben.

Im anschließenden Auswahlverfahren sollten die Bewerber neben ihrem Kaufpreis ein Nachnutzungs- und Umsetzungskonzept einreichen. Dieses sollte unter anderem Aussagen zu den vorgesehenen Gesundheits- und Bildungsangeboten, den geplanten baulichen Maßnahmen, dem Investitionsvolumen, der Finanzierung, der Nachhaltigkeitsstrategie und dem vorgesehenen Zeitplan enthalten.

Das Nutzungskonzept wurde mit 70 Prozent, der angebotene Kaufpreis mit 30 Prozent gewichtet. Nach mehreren Verhandlungsrunden schloss die Eigentümerin mit der ausgewählten Erwerberin einen notariellen Grundstückskaufvertrag.

Eine unterlegene Interessentin sah darin eine unzulässige De-facto-Vergabe. Nach ihrer Auffassung ging die Vertragsgestaltung über einen bloßen Grundstücksverkauf hinaus. Die vorgesehene Nachnutzung, das Nutzungskonzept, die vertraglichen Meilensteine, Kontrollmechanismen und Vertragsstrafen führten ihrer Ansicht nach dazu, dass die öffentliche Eigentümerin funktional eine Bau- und Realisierungsleistung beschaffte.

Die VK Niedersachsen folgte dieser Bewertung nicht. Sie hielt den Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen für nicht eröffnet und wies den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurück.[vergaberecht.expert]

 

Grundstücksverkäufe sind grundsätzlich keine Beschaffung

Nach § 103 Abs. 1 GWB setzt ein öffentlicher Auftrag einen entgeltlichen Vertrag voraus, durch den ein öffentlicher Auftraggeber Liefer-, Dienst- oder Bauleistungen beschafft.

Bei einem Grundstücksverkauf ist die Leistungsrichtung grundsätzlich umgekehrt. Die öffentliche Hand beschafft keine Leistung, sondern veräußert einen Vermögensgegenstand gegen Zahlung eines Kaufpreises. Ein reiner Veräußerungsvorgang fällt deshalb nicht in den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts.

Eine andere Einordnung kommt jedoch in Betracht, wenn der Grundstücksverkauf zugleich Elemente einer Beschaffung enthält. Entscheidend ist nicht die Bezeichnung des Vertrags als Kaufvertrag, sondern dessen tatsächlicher Inhalt und wirtschaftlicher Zweck.

Die öffentliche Hand kann sich deshalb nicht allein durch die Wahl der Vertragsform von vergaberechtlichen Bindungen lösen. Enthält der Grundstückskaufvertrag in der Sache die entgeltliche Beschaffung einer nach den Vorgaben des öffentlichen Eigentümers auszuführenden Bauleistung, kann ein öffentlicher Bauauftrag vorliegen.

Umgekehrt wird ein Grundstücksverkauf nicht schon deshalb zum Bauauftrag, weil die öffentliche Hand die spätere Nutzung des Grundstücks beeinflussen oder städtebauliche Ziele verfolgen möchte.

 

Voraussetzungen eines Bauauftrags nach § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB

Nach § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB kann ein öffentlicher Bauauftrag auch dann vorliegen, wenn ein Dritter eine Bauleistung erbringt, die dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und nach den von ihm genannten Erfordernissen ausgeführt wird. Zusätzlich muss der Auftraggeber einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung haben.

Die VK Niedersachsen knüpft dabei an die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache Helmut Müller, Urteil vom 25.03.2010, C-451/08, an. Danach sind für einen solchen Bauauftrag insbesondere folgende Merkmale von Bedeutung:

1. Der Erwerber übernimmt eine einklagbare Bau- oder Realisierungsverpflichtung.
2. Die Bauleistung kommt dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute.
3. Der öffentliche Auftraggeber hat einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung.

Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Fehlt bereits eine rechtlich durchsetzbare Bauverpflichtung, reicht ein noch so starkes öffentliches oder städtebauliches Interesse an der Entwicklung des Grundstücks für die Annahme eines Bauauftrags grundsätzlich nicht aus.

 

Bauanreiz ist keine Bauverpflichtung

Im Mittelpunkt der Entscheidung stand die Frage, ob die Erwerberin durch den Grundstückskaufvertrag zur Umsetzung ihres Nutzungskonzepts und der damit verbundenen Baumaßnahmen verpflichtet worden war.

Nach Auffassung der Vergabekammer fehlte es an einer einklagbaren primären Verpflichtung zur Errichtung oder Sanierung bestimmter Bauwerke. Die öffentliche Eigentümerin konnte von der Erwerberin nicht unmittelbar die Durchführung der geplanten Baumaßnahmen verlangen.

Eine solche durchsetzbare Realisierungsverpflichtung ergab sich auch nicht aus den vereinbarten Sicherungsmechanismen.

Die Vergabekammer stellte klar, dass ein Rückkauf- oder Widerrufsrecht für den Fall der Nichtbebauung grundsätzlich nur einen Anreiz zur Durchführung des Vorhabens schafft. Der Erwerber kann sich gegen die Bebauung entscheiden und muss dann die vertraglich vorgesehenen Konsequenzen hinnehmen. Der öffentliche Eigentümer erhält dadurch aber keinen unmittelbar durchsetzbaren Anspruch auf Errichtung des Bauwerks.

Ein wirtschaftlicher Druck zur Realisierung ist daher nicht mit einer rechtlich einklagbaren Bauverpflichtung gleichzusetzen. [vergaberecht.expert]

 

Vertragsstrafe begründet nicht automatisch eine Realisierungspflicht

Auch die im Kaufvertrag vorgesehene Vertragsstrafe führte nach Auffassung der Vergabekammer zu keinem anderen Ergebnis.

Der Vertrag enthielt verschiedene Meilensteine für die Umsetzung des Nutzungskonzepts. Dazu gehörten unter anderem die Einreichung eines Bau- oder Nutzungsänderungsantrags, der Abschluss bestimmter Sanierungsmaßnahmen, der Nachweis von Investitionen und die Inbetriebnahme vorgesehener Nutzungen.

Bei Nichteinhaltung der Meilensteine sollten Vertragsstrafen anfallen. Diese konnten unabhängig voneinander verwirkt werden, waren insgesamt aber auf einen Höchstbetrag begrenzt.

Die VK Niedersachsen sah hierin keine einklagbare Verpflichtung zur Durchführung der Bau- oder Nutzungsmaßnahmen. Im Fall der Nichterfüllung konnte die Verkäuferin die Zahlung der Vertragsstrafe verlangen. Sie konnte dagegen nicht unmittelbar die Realisierung des Nutzungskonzepts oder die Ausführung der Baumaßnahmen einklagen.

Nach der Einordnung der Vergabekammer hatte die Erwerberin damit wirtschaftlich die Wahl, entweder die vorgesehenen Meilensteine umzusetzen oder die vereinbarte Vertragsstrafe zu entrichten. Die Vertragsstrafe erzeugte einen Bauanreiz, ersetzte aber keine durchsetzbare primäre Bauverpflichtung.

Dies gilt nach der Entscheidung jedenfalls dann, wenn der Vertrag dem öffentlichen Eigentümer neben der Vertragsstrafe keinen Anspruch auf tatsächliche Durchführung der Baumaßnahmen verschafft.

 

Kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse

Ein Bauauftrag nach § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB setzt außerdem voraus, dass die Bauleistung dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt.

Ein solches unmittelbares wirtschaftliches Interesse kann nach der zugrunde gelegten Rechtsprechung insbesondere vorliegen, wenn der öffentliche Auftraggeber

• Eigentümer des zu errichtenden Bauwerks werden soll,
• einen Rechtstitel erhält, der die Verfügbarkeit des Bauwerks für öffentliche Zwecke sicherstellt,
• wirtschaftliche Vorteile aus der späteren Nutzung oder Veräußerung ziehen kann,
• sich finanziell an der Errichtung beteiligt oder
• wirtschaftliche Risiken des Vorhabens übernimmt.

Diese Voraussetzungen waren nach Auffassung der Vergabekammer im entschiedenen Fall nicht erfüllt.

Die öffentliche Eigentümerin sollte weder Eigentümerin der von der Erwerberin sanierten oder errichteten Gebäude werden noch an den Erträgen aus deren zukünftiger Nutzung beteiligt sein. Sie finanzierte die vorgesehenen Baumaßnahmen nicht und trug auch nicht das wirtschaftliche Risiko ihres Scheiterns.

Das Nutzungskonzept beruhte nach der Bewertung der Vergabekammer auf dem eigenen Geschäfts- und Verwertungsmodell der Erwerberin. Die geplanten Investitionen sollten in erster Linie deren eigener wirtschaftlicher Nutzung des erworbenen Grundstücks dienen.

Das öffentliche Interesse an einer sinnvollen Nachnutzung des Klinikstandorts genügte nicht, um daraus ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse im Sinne des § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB abzuleiten.

 

Rückanmietung macht den Grundstücksverkauf nicht automatisch zum Bauauftrag

Der Kaufvertrag sah vor, dass die öffentliche Verkäuferin bestimmte Räume im Bestandsgebäude vorübergehend weiter nutzen konnte. Dadurch sollte ein bestehendes medizinisches Versorgungsangebot bis zur Fertigstellung eines geplanten Neubaus aufrechterhalten werden.

Auch darin sah die Vergabekammer keinen ausreichenden Beschaffungsbezug. Die vorübergehende Nutzung sollte auf Grundlage eines gesonderten Mietvertrags erfolgen. Sie begründete keine einklagbare Verpflichtung der Erwerberin, bestimmte Bauleistungen für die Verkäuferin zu erbringen.

Der Umstand, dass die öffentliche Hand nach einer Grundstücksveräußerung Flächen vorübergehend zurückmietet, führt daher nicht für sich genommen zu einem vergabepflichtigen Bauauftrag. Entscheidend bleibt, ob der Erwerber für den öffentlichen Auftraggeber eine bestimmte Bauleistung schuldet und ob diese dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt.

 

Kein entscheidender Einfluss auf Art und Planung

Darüber hinaus vermisste die VK Niedersachsen einen entscheidenden Einfluss der Verkäuferin auf Art und Planung der vorgesehenen Baumaßnahmen.

Ein entscheidender Einfluss liegt insbesondere vor, wenn der öffentliche Auftraggeber die Merkmale des konkreten Bauvorhabens im Detail festlegt. Dies kann beispielsweise durch Vorgaben zur räumlichen Gestaltung, technischen Beschaffenheit, Nutzung, Ausstattung oder konkreten Bauausführung geschehen. Der öffentliche Auftraggeber muss sich insoweit funktional ähnlich wie ein Bauherr verhalten.

Allgemeine städtebauliche Zielsetzungen oder Vorgaben, die sich bereits aus dem Bauplanungsrecht ergeben, reichen dagegen grundsätzlich nicht aus.

Im entschiedenen Fall sollten auf dem früheren Klinikgelände Angebote in den Bereichen Gesundheit, Pflege, Soziales und Bildung entstehen. Diese inhaltliche Ausrichtung orientierte sich nach Auffassung der Vergabekammer an der bestehenden bauplanungsrechtlichen Situation und der Darstellung der Fläche als Klinik- beziehungsweise Krankenhausstandort.

Die Erwerberin hatte das konkrete Nutzungskonzept selbst entwickelt. Die Verkäuferin machte keine hinreichend detaillierten Vorgaben zur konkreten Planung und Ausführung der Baumaßnahmen. Die Bewertung des Nutzungskonzepts mit einem Gewicht von 70 Prozent änderte daran nichts.

Die Durchführung eines Konzeptverfahrens und die Auswahl eines aus Sicht der öffentlichen Hand besonders geeigneten Nutzungsvorschlags belegen somit noch keinen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung einer Bauleistung.

 

Kein öffentlicher Auftrag trotz strukturierten Auswahlverfahrens

Bemerkenswert ist zudem, dass das Verfahren verschiedene Elemente aufwies, die auch aus Vergabeverfahren bekannt sind. Es gab ein Interessenbekundungsverfahren, eine Angebotsaufforderung, eine Bewertungsmatrix, Konzeptpräsentationen und mehrere Verhandlungsrunden.

Allein diese Verfahrensstruktur führte nach Auffassung der Vergabekammer jedoch nicht zur Anwendung des Kartellvergaberechts.

Ob ein öffentlicher Auftrag vorliegt, richtet sich nach dem Gegenstand und dem Inhalt des abzuschließenden Vertrags. Entscheidend ist, ob die öffentliche Stelle eine Leistung beschafft. Ein vergabeähnliches oder wettbewerbliches Vorgehen kann den materiellen Beschaffungsbezug nicht ersetzen.

Die öffentliche Hand darf daher grundsätzlich auch bei einem vergaberechtsfreien Grundstücksverkauf ein strukturiertes und wettbewerbliches Auswahlverfahren durchführen. Hierdurch wird das Grundstücksgeschäft nicht automatisch zu einem öffentlichen Auftrag.

Ob sich außerhalb des Kartellvergaberechts Anforderungen an Transparenz, Gleichbehandlung oder diskriminierungsfreie Auswahl ergeben, war nicht Gegenstand der vergaberechtlichen Nachprüfung. Die Vergabekammer entschied allein, dass mangels öffentlichen Auftrags der Rechtsweg nach §§ 155 ff. GWB nicht eröffnet war.

 

Keine Baukonzession

Mangels einklagbarer Verpflichtung zur Durchführung der Baumaßnahmen schied nach Auffassung der VK Niedersachsen auch eine Baukonzession aus.

Eine Baukonzession setzt ebenfalls voraus, dass der Vertragspartner zur Erbringung einer Bauleistung verpflichtet ist. Wenn die öffentliche Hand lediglich ein Grundstück veräußert und der Erwerber auf eigenes wirtschaftliches Risiko entscheidet, ob und wie er sein Nutzungskonzept umsetzt, fehlt es an der erforderlichen Leistungspflicht.

Der Grundstückskaufvertrag enthielt damit nach der Entscheidung weder die Merkmale eines öffentlichen Bauauftrags nach § 103 GWB noch diejenigen einer Konzession nach § 105 GWB.

 

Praxishinweis für öffentliche Grundstückseigentümer

Die Entscheidung gibt öffentlichen Stellen eine wichtige Orientierung für die Veräußerung und Entwicklung kommunaler oder sonstiger öffentlicher Liegenschaften.

Ein Grundstücksgeschäft bleibt eher außerhalb des Kartellvergaberechts, wenn

• das Nutzungskonzept maßgeblich vom Erwerber entwickelt wird,
• die öffentliche Stelle keine detaillierten baulichen Vorgaben macht,
• der Erwerber keine einklagbare Bau- oder Realisierungsverpflichtung übernimmt,
• die öffentliche Stelle weder Eigentum noch einen gesicherten Zugriff auf die künftigen Bauwerke erhält,
• die öffentliche Stelle die Baumaßnahmen nicht finanziert,
• sie nicht an den Nutzungserträgen beteiligt wird und
• sie kein wirtschaftliches Risiko des Vorhabens übernimmt.

Die Entscheidung darf jedoch nicht dahin missverstanden werden, Vertragsstrafen, Rückkaufsrechte oder Konzeptbindungen seien vergaberechtlich stets unbeachtlich. Maßgeblich ist die Vertragsgestaltung in ihrer Gesamtheit.

Erhält die öffentliche Hand bei wirtschaftlicher Betrachtung einen durchsetzbaren Anspruch auf Umsetzung eines detailliert vorgegebenen Bauvorhabens, kann trotz der Bezeichnung als Grundstückskaufvertrag ein öffentlicher Bauauftrag vorliegen.

 

Praxishinweis für die Vertragsgestaltung

Vor Durchführung eines Grundstücks- oder Konzeptverfahrens sollte geprüft und dokumentiert werden,

1. ob die öffentliche Stelle lediglich ein Grundstück verwertet oder zugleich eine Leistung beschaffen will,
2. welchen konkreten öffentlichen Nutzen die vorgesehenen Baumaßnahmen haben,
3. ob der Erwerber zur Ausführung bestimmter Bauleistungen verpflichtet wird,
4. ob diese Verpflichtung gerichtlich durchgesetzt werden kann,
5. welche Rechtsfolgen bei Nichtrealisierung vorgesehen sind,
6. ob die öffentliche Stelle die Planung des Vorhabens im Detail bestimmt,
7. ob sie Eigentum, Nutzungsrechte oder eine sonstige gesicherte Verfügbarkeit erhält,
8. ob sie sich an den Baukosten beteiligt oder wirtschaftliche Risiken übernimmt und
9. ob neben dem Grundstücksgeschäft weitere Liefer-, Dienst- oder Bauleistungen vereinbart werden.

Je stärker die öffentliche Hand als funktionaler Bauherr auftritt, desto größer ist das Risiko, dass das Gesamtgeschäft als vergabepflichtiger Bauauftrag eingeordnet wird.

 

Praxishinweis für Investoren und unterlegene Interessenten

Für Investoren ist die Unterscheidung ebenfalls von erheblicher Bedeutung. Die Durchführung eines strukturierten Bieterverfahrens bedeutet noch nicht, dass vergaberechtlicher Primärrechtsschutz vor den Vergabekammern eröffnet ist.

Wer einen Grundstücksverkauf als unzulässige De-facto-Vergabe angreifen will, muss deshalb konkret darlegen, aus welchen Vertragsregelungen sich

• eine einklagbare Realisierungsverpflichtung,
• ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse der öffentlichen Hand und
• ein entscheidender Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung

ergeben.

Der bloße Hinweis auf eine Konzeptbindung, qualitative Auswahlkriterien oder erhebliche wirtschaftliche Sanktionen genügt hierfür nicht ohne Weiteres.

 

Fazit

Die Entscheidung der VK Niedersachsen bestätigt den Grundsatz, dass die Veräußerung eines öffentlichen Grundstücks keine Beschaffung und damit grundsätzlich kein öffentlicher Auftrag ist. Ein Grundstücksgeschäft wird erst dann zum vergabepflichtigen Bauauftrag, wenn der Erwerber eine einklagbare Bau- oder Realisierungsverpflichtung übernimmt und die weiteren Voraussetzungen des § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB erfüllt sind. [vergaberecht.expert]

Rückkaufs-, Widerrufs- und Vorkaufsrechte können ebenso wie Vertragsstrafen einen erheblichen wirtschaftlichen Druck zur Umsetzung eines Projekts erzeugen. Sie begründen aber nicht automatisch einen Anspruch der öffentlichen Hand auf tatsächliche Durchführung der Baumaßnahmen. Ein Bauanreiz ist keine Bauverpflichtung.

Auch ein strukturiertes Konzeptverfahren mit qualitativer Bewertung, Präsentationen und Vertragsverhandlungen führt nicht allein zur Anwendung des Kartellvergaberechts. Maßgeblich bleibt, ob die öffentliche Hand mit dem Grundstücksgeschäft funktional eine konkrete Bauleistung beschafft.

Ist weder eine einklagbare Realisierungsverpflichtung noch ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse oder ein entscheidender Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung festzustellen, bleibt es bei einem grundsätzlich vergaberechtsfreien Grundstücksgeschäft.