1. Vergabekammer des Bundes
VK1-57/23
Beschluss
In dem Nachprüfungsverfahren
[…]
– Antragstellerin –
Verfahrensbevollmächtigte:
[…]
gegen
[…]
– Antragsgegnerin –
[…]
– Beigeladene –
Verfahrensbevollmächtigte:
[…]
wegen der Vergabe „Rahmenvereinbarung Druck- und Kuvertierdienstleistungen, Referenznummer […]“, EU-Bekanntmachung […], hat die 1. Vergabe-kammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Behrens, die hauptamtliche Beisitzerin Leitende Regierungsdirektorin Brauer und den ehrenamtlichen Beisitzer Barth aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. August 2023 am 6. September 2023 beschlossen:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
3. Die Zuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig.
Gründe:
I.
1. Die Antragsgegnerin führt derzeit ein europaweites offenes Verfahren zur Vergabe
„Rahmenvereinbarung Druck- und Kuvertierdienstleistungen, Referenznummer […]“, EUBekanntmachung […], durch.
In der EU-Bekanntmachung war unter Abschnitt III. aufgeführt:
„III.1)1) Befähigung zur Berufsausübung einschließlich Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister […]
Eigenerklärung zum Nichtvorliegen von Ausschlussgründen (Anlage 4 der Vergabeunterlagen)
III.1.2) Wirtschaftliche und berufliche Leistungsfähigkeit […]
Die Auftraggeberin betrachtet für die Durchführung des Auftrages lediglich solche Bieter als geeignet, welche im Schnitt der letzten 3 Geschäftsjahre einen
Mindestumsatz von 3,5 Mio. EUR nachweisen können. […]
III.1.3) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit […]
1) detaillierte Darstellung von Referenzprojekten vergleichbarer Art und Größe in den letzten 3 Jahren unter Angabe […]
3) detaillierte Beschreibung der technischen Ausrüstung, insbesondere des Maschinenparks (z.B. Maschinenart, Hersteller, Typbezeichnung, Baujahr) unter Angabe der Kapazitäten (Druck-/Kuvertierleistungen) Möglicherweise geforderte Mindeststandstandards:
Zu 1): Die Auftraggeberin betrachtet lediglich solche Bieter als geeignet, welche wenigstens ein Referenzprojekt von vergleichbarer Art und vergleichbarem Umfang nachweisen können. Das Referenzprojekt ist vergleichbar, wenn bei diesem innerhalb eines Jahres wenigstens 7 Mio. Briefsendungen unter Verwendung des vom Bieter bereitgestellten Materials gedruckt und kuvertiert worden sind.“
Leistungsgegenstand ist der zentrale Druck der elektronischen Ausgangspost der Antragsgegnerin mit Kuvertierung einschließlich Bereitstellung des Materials. Die Ausgangspost ist durch den Auftragnehmer von Montag bis Freitag bis 16 Uhr an den Standorten der Zustelldienste der Auftraggeberin zu übergeben. Diese befinden sich in […] (siehe Leistungsbeschreibung, Anlage 1-1, Seite 2 ff.). Teil der Leistung ist der „zentrale Druck für Dokumente aus der Tagesverarbeitung inklusive Sonderjobs“. Diese werden in der Leistungsbeschreibung der Typenklasse E + 0 zugeordnet. Bei Typenklasse E + 0 werden die Daten dem Auftragnehmer bis 7:00 Uhr des laufenden Tages zur Verfügung gestellt. Der Auftragnehmer hat dann aus diesen Daten entsprechende Dokumente zu drucken, zu kuvertieren und am selben Tag bis 16 Uhr an die Zustelldienste der Auftraggeberin zu übergeben. Hinzu kommt täglich eine zusätzliche Datenlieferung bis 13.30 Uhr. Diese ca.
2.500 Sendungen (7.500 Seiten, ggf. mit einer Standardbeilage) sind am „gleichen Tag so den Zustelldiensten zu übergeben, dass der Eingang beim Empfänger am Folgetag sichergestellt ist“ (Leistungsbeschreibung, Seite 5). Die Vergabeunterlagen nennen ein
Mengengerüst („aktuelle durchschnittliche Anzahl“ von 175.000 Seiten je Tag zuzüglich Sonderaktionen). Zentral versendet werden 60.000 Briefe, die durch die Tagesverarbeitung (ohne Sonderjobs/Mailings) erzeugt werden.
Die Leistungsbeschreibung lautet unter Anlage 1-1 Ziffer 3.2 Beilagen (Pkt. 3 „Typenklassen“, Seite 6).
„Standardisierte Beilagen müssen aus den Beilagenstationen zugesteuert werden können. […]
Der Auftragnehmer muss gewährleisten, dass im Rahmen einer Tagesproduktion bis zu 10 verschiedene physische Beilagen einer Sendung zugesteuert werden können (Standardbeilagen).
Im Rahmen der Weiterentwicklung kann sich dies um bis zu 5 weitere Beilagen erhöhen, was durch den Auftragnehmer sicherzustellen ist.“
Im Rahmen der Beantwortung von Bieterfragen teilte die Antragsgegnerin zu Frage Nr. 5
(Wie viele Beilagen aus dem Beilagenpool können maximal in einer Sendung sein?) mit:
„Aktuell werden bis zu 2 Beilagen je Sendung beigefügt, jedoch kann es in der Zukunft auch
Sendungen geben, in denen mehr als 2 Beilagen zuzusteuern sind.“
Gefordert wird in Anlage 1-1 Ziffer 3.4 der Leistungsbeschreibung (Seite 9) als Back-up: „Zur Gewährleistung einer reibungslosen Produktion ist eine Wiederanlaufzeit < 2 Stunden für Dokumente der Typklasse E + 0 zu realisieren. Für alle anderen Typenklassen beträgt die Wiederanlaufzeit max. 24 Stunden. Alle Maßnahme müssen in einem Eskalationsmanagement geregelt sein.
Es muss mindestens ein Redundanzsystem zur Verfügung stehen, das im Falle eines Systemausfalls nahtlos die Produktion übernehmen kann, bis das ursprünglich vorgesehene System wieder anläuft. Das Redundanzsystem muss im Back-up-Falle nachweislich über genügende Kapazitäten verfügen, alle erforderlichen Aufträge fristgerecht ausführen zu können. […]
Der Auftragnehmer hat bei Angebotsabgabe ein Backup-Konzept vorzulegen und darin zu beschreiben, wie die Produktion der Sendungen in gleicher Qualität auch bei Ausfall des Produktionsstandortes an einem anderen Produktionsstandort sichergestellt werden kann (vgl. Punkt C.I. der Vergabeunterlagen).“
Die Anlage 1-2 Qualitative Mindestanforderungen ist von den Bewerbern „zwingend auszufüllen“. Dort heißt es:
„Zu beachten ist, dass nur die Angebote der Bieter bei der Wertung berücksichtigt werden, welche die nachfolgenden qualitativen Mindestvoraussetzungen ab Vertragsbeginn sicherstellen. [Anmerkung Vergabekammer: jeweils mit A gekennzeichnet, entspricht Ausschlusskriterium]
10: Kann das unter Punkt 3.1 der Leistungsbeschreibung (Anlage 1-1) benannte Volumen entsprechend der in Punkt 3 der Leistungsbeschreibung benannten Typenklassen durch den Auftragnehmer sichergestellt werden?
[…]
17: Verfügt der Bieter bei Angebotsabgabe noch nicht über den gemäß Anlagen 1-1 und 1-8 der Vergabeunterlagen erforderliche Maschinenpark für Druck und Kuvertierung, wird diesen aber bis spätestens zum Auftragsbeginn zur Verfügung haben?“
Der Preis ist alleiniges Zuschlagskriterium. Mit dem Angebot sind verschiedene Konzepte einzureichen, anhand derer die Antragsgegnerin die Plausibilität der Umsetzung der Anforderungen der Leistungsbeschreibung überprüfen will (siehe Vergabeunterlagen C.
Leistungsbeschreibung Ziffer I. Leistungsgegenstand, Seite 25 ff.). Die Konzepte werden laut
Hinweis nicht als Qualitätsbewertung berücksichtigt, sie dienen nicht als Zuschlagskriterien (Seite 25). Unter anderem sind ein Umsetzungskonzept, ein Back-up-Konzept und ein Konzept zur Auftragssicherheit (Übergabezeiten) vorzulegen. Die Antragsgegnerin behält sich vor, vor der Zuschlagserteilung an den bestplatzierten Bieter einen Test für die beschriebenen Dienstleistungen durchzuführen (siehe Vergabeunterlagen C Leistungsbeschreibung Ziffer III. Massentest, Seite 28). Dabei soll im Wesentlichen die Verarbeitung des Datenstroms (Datenkompatibilität) und die pünktliche Lieferung der kuvertierten Druckerzeugnisse an die vorgesehenen Standorte der Zustelldienste getestet werden. Sollte sich im Rahmen des Tests zeigen, dass der Bieter nicht wenigstens 80 % der vorgegebenen Menge erreicht, kann der Bieter vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden. Die Antragsgegnerin behält sich in den Vergabeunterlagen die Vergabe weiterer Dienstleistungen gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 9 VgV vor.
Die Antragstellerin, seit circa 15 Jahren Bestandsauftragnehmerin, gab ein Angebot ab, ebenso wie die Beigeladene und ein weiteres Unternehmen.
Die Antragsgegnerin führte eine Aufklärung gemäß § 15 Abs. 5 VgV mit Schreiben vom 19. Juni 2023 bei der Beigeladenen zu den Themen Beilagensteuerung sowie Umsetzung der zeitlichen Vorgaben bei der Übergabe an die Zustelldienste durch. Die Beigeladene antwortete mit Schreiben vom 21. Juni 2023. Am 27. Juni 2023 führte die Antragsgegnerin einen Massentest mit der für den Zuschlag vorgesehenen Beigeladenen durch. Die Druckdaten wurden dieser ab 5.30 Uhr zur Verfügung gestellt. Die Testsendungen wurden von der Beigeladenen den fünf regionalen Zustelldiensten um 13.50, 13.55, 14.30, 15.40 und 15.44 Uhr übergeben.
Mit Schreiben vom 30. Juni 2023 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da es aufgrund einer Änderung der Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden müsse. Außerdem läge ihr Angebot preislich auf dem dritten Platz. Der Zuschlag solle auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden. Aufgrund eines Antrags der Antragstellerin nach § 62 VgV informierte die Antragsgegnerin am 4. Juli 2023 über die Ablehnung ihres Angebots und die Merkmale und Vorteile des für den Zuschlag vorgesehenen Angebots.
Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 5. Juli 2023 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin die Vergabeentscheidung als vergaberechtswidrig (Ausschluss ihres eigenen Angebots, zwingender Ausschluss der Bestbieters, unzulässiger Vorbehalt weiterer Auftragserteilung/Kopplungsrabatt, unberechtigte Nachforderung von Eignungsnachweisen/Nichtprüfung Eignung, Ausschluss des Angebots des
Zweitplatzierten). Mit Schreiben vom 7. Juli 2023 half die Antragsgegnerin der Rüge teilweise ab, indem sie den Ausschluss wegen Änderung der Vergabeunterlagen (abweichende Umsetzungslösung der Antragstellerin) aufhob. Im Übrigen wies sie die Rügen der Antragstellerin zurück. Mit erneuter Vorabinformation vom 7. Juli 2023 hielt sie an der Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen fest. Der erneuten Rüge vom 12. Juli 2023 half die Antragsgegnerin nicht ab.
2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 17. Juli 2023 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am selben Tag an die Antragsgegnerin übermittelt.
a) Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Ihre Rügen seien nicht präkludiert. Sie verweist auf die Schwere der Vergabeverstöße und die fehlende Erkennbarkeit. Die vergaberechtswidrige Angebotswertung sei erst im Rahmen der
Vorabinformationspflicht nach § 134 Abs. 1 GWB erkannt worden.
Die Beigeladene sei nicht leistungsfähig beziehungsweise ihr Angebot erfülle nicht das Leistungsversprechen. Gleiches gelte für das Angebot des zweitplatzierten Bieters. Damit liege ein zwingender Ausschlussgrund nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV in Form einer inhaltlichen Abweichung von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung vor. Dies fuße auf drei Gründen: Die Leistungsanforderungen sähen ein dezentrales und von der Lage her geeignetes Produktionskonzept vor, da alle geforderten Standorte rechtzeitig erreicht werden müssten. Die Anforderungen würden insbesondere in Bezug auf die tägliche Spätanlieferung bis 13.30 Uhr von der Beigeladenen nicht erfüllt. Diese Sendungen seien am selben Tag – mithin bis 16 Uhr – an die Zustelldienste zu übergeben. Ein leistungsfähiger Dienstleister müsse sowohl die Produktion als auch die Übergabe / Transport innerhalb von 2,5 Stunden erbringen können. Dies sei der Beigeladenen nicht möglich, da sie nur einen zentralen Produktionsstandort in […] unterhalte. Eine leistungsgemäße Anlieferung etwa nach […] sei nicht möglich, da bereits die Fahrt selbst bei störungsfreier Verkehrslage ca. 2 Stunden 10 Minuten dauere. Bei konkreten Anhaltspunkten bestehe die Verpflichtung, potenzielle Abweichungen / Nichteinhaltung von Leistungszusagen zu prüfen. Die Antragsgegnerin habe sich eine Plausibilitätsprüfung vorbehalten. Somit sei ihr eine pünktliche und qualitative Leistungserbringung besonders wichtig und ein Mindestkriterium. Die Möglichkeit der
Einbeziehung „weiterer Standorte“ komme nicht in Frage. Es verbleibe nicht genug Zeit für die Fahrten zu den Zustelldiensten. Für den Fall des Ausfalls des effektiv einzig in Betracht kommenden Produktionsstandorts der Beigeladenen enthielten die Ausführungen der Antragsgegnerin keine konkreten Punkte. Dies stelle einen Ermessensfehler dar.
Es sei unzulässig über das Angebot aufgeklärt worden. Auch wenn die Beigeladene ein vollständiges Konzept vorgelegt haben sollte, reiche es bei Zweifeln an der Erfüllung des Leistungssolls nicht aus, sich pauschal auf eine Bestätigung zu verlassen. Es sei von einer vergaberechtswidrigen Änderung / Ergänzung des Konzepts gemäß § 56 Abs. 2 Alt. 2 VgV sowie leistungsbezogener Angaben auszugehen. Darauf ließen die veränderten Bedingungen des Massentests schließen. Es habe eine im offenen
Verfahren unzulässige „Verhandlung zur Öffnung der Angebote/Wertung“ stattgefunden.
Der durchgeführte Massentest sei nicht erfolgreich bestanden worden. In den im Nachhinein veränderten Bedingungen (Zurverfügungstellung der Druckdaten bereits um 5.30 Uhr) sei ein erheblicher Gleichheitsverstoß zu sehen. Dies ergebe sich schon aufgrund der fehlenden Formulierung „spätestens“ bei der Bereitstellung der Daten „bis
7:00 Uhr“. Zudem seien die Details des Massentests aus der Leistungsbeschreibung nicht zu entnehmen. Umgerechnet habe die Beigeladene lediglich 40% der vorgegebenen Menge erreicht. In den vergangenen 15 Jahren sei eine spätere Datenanlieferung als 5.30 Uhr in mindestens 30% der Fälle vorgekommen. Der Test sei daher nicht „unter möglichst realen Bedingungen“ erfolgt.
Die geforderte Back-Up-Lösung am Druckstandort […] der Beigeladenen erfülle nicht die Anforderungen aus der Leistungsbeschreibung (Ziffer 3.4). Es befänden sich keine weiteren Produktionsstandorte in geografischer Nähe.
Auch die Kuvertieranlage stelle keine Verarbeitung von bis zu 10 Beilagen sicher. Die Errichtung eines entsprechend kapazitätsstarken Back-Up Systems sei faktisch aufgrund langer Lieferzeiten bis zum Leistungsbeginn nicht mehr möglich.
Die Antragstellerin geht davon aus, dass die Beigeladene nicht wie gefordert die Eignungsnachweise mit dem Angebot vorgelegt hat und es gegebenenfalls zu einer unzulässigen Nachforderung entgegen § 56 Abs. 2 VgV kam. Eine eventuelle Einbeziehung von Nachunternehmern, auch konzerninterne, sei vermutlich vergaberechtswidrig vorgenommen worden. Verpflichtungserklärungen zur Eignungsleihe hätten mit Abgabe des Angebots erfolgen müssen. Die Eignungsprüfung sei (im Hinblick auf alle drei Bieter) nicht vergaberechtskonform dokumentiert. Dies gelte auch für die Auskömmlichkeitsprüfung. Es habe nach der Vergabeakte keine Prüfung der fachlichen und rechnerischen Richtigkeit nach § 56 Abs. 1 VgV stattgefunden. Der Preis der Beigeladenen sei unangemessen niedrig. Es habe eine Aufklärung gemäß § 60 Abs. 1 VgV erfolgen müssen.
Der Vorbehalt weiterer Auftragserteilung sei unzulässig. Der Vergaberechtsverstoß eines Kopplungsrabatts sei nicht erkennbar gewesen. Die Antragsgegnerin schaffe die Möglichkeit eines anschließenden vergaberechtswidrigen Vergabeverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb im Bereich der Zustelldienstleistung an die […] als Nachunternehmerin der Beigeladenen. Dies entspreche nicht einer gleichartigen Dienstleistung. Die Anwendungsvoraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 9 VgV lägen nicht vor. Es fehle an einer zeitlichen Begrenzung und an der Angabe des Umfangs möglicher Leistungen.
Es liege eine fehlerhafte Sachverhaltsermittlung sowohl im Hinblick auf die Wertung der Beigeladenen als auch eine fehlerhafte Eignungsprüfung des Angebots des zweitplatzierten Bieters vor.
Die Antragstellerin vermutet eine rechtswidrig von Dritten erstellte Prüfung der Angebotswertung.
Mit Einreichung ihres Nachprüfungsantrags macht die Antragstellerin die folgenden weiteren Vergabeverstöße geltend, die sie zuvor nicht zum Gegenstand einer Rüge gemacht hat:
Das § 134 GWB-Schreiben erfülle nicht die Anforderungen.
Mit der Bekanntmachung sei gegen die verpflichtende Angabe des maximalen Abrufs verstoßen worden.
Die Auftraggeberin habe auf eine Eigenerklärung in den Vergabeunterlagen verwiesen, ohne die in der Anlage enthaltenen Eignungskriterien in der Bekanntmachung auszuweisen.
Die Vergabeunterlagen seien entgegen § 41 Abs. 1 VgV nicht direkt abrufbar gewesen.
Es werde in Anlage 1-2 auf qualitative Mindestvoraussetzungen verwiesen, die schon bei Vertragsbeginn und nicht erst zum Leistungsbeginn vorliegen müssten, verwiesen. Es liege ein Verstoß gegen die gesetzliche Textform vor, indem der Bewerber/Bieter sowie die natürliche Person, die die Erklärung abgibt, zu benennen seien.
Im Hinblick auf die Regelung zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bieters sei unklar, warum diese nicht zum Ausschluss führten („werden nicht Vertragsbestandteil“).
Die Anforderung der Benennung von Unterauftragnehmern bereits mit Angebotsabgabe verstoße gegen § 36 Abs. 1 VgV. Dies gelte für den Fall der Eignungsleihe.
Auf Vorhalt der Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren trägt die Antragstellerin vor, sie habe keinen Ausschlussgrund nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 GWB durch Erlangung von Informationen zum Massentest erfüllt. Mit der Kenntnis der groben Umstände des Massentest gingen keine Vorteile im Vergabeverfahren einher. Vielmehr kenne sie die Arbeitsabläufe durch ihre eigene Tätigkeit (in unmittelbarer Nachbarschaft zur Antragsgegnerin).
Im Rahmen der Akteneinsicht seien im Vergabevermerk nebst Anlagen ungerechtfertigte Schwärzungen (z.B. Auftragswert, Losvergabe) vorgenommen worden. Die Ergebnisse des Massentests enthielten keine schützenswerten, vertraulichen Informationen.
Die Antragstellerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,
1. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf Grundlage des bisherigen Vergabeverfahrens zu erteilen,
2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin zu erteilen,
3. hilfsweise das Verfahren zurückzuversetzen oder aufzuheben und unter Korrektur der Vergaberechtsfehler durchzuführen,
4. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakte sowie die Verfahrensakte zu gewähren,
5. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären,
6. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.
b) Die Antragsgegnerin beantragt,
1. die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen,
2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Die Beigeladene sei leistungsfähig. Die zeitlichen Anforderungen der Leistungsbeschreibung würden nicht zwingend eine dezentrales Produktionskonzept mit mehreren Produktionsstandorten im Raum […] erfordern.
So könnten Spätanlieferungen durch die Beigeladene sichergestellt werden, auch wenn diese nicht über mehrere Standorte im Raum […] verfüge. Die Darstellung der technischen Ausstattung, die konzeptionellen Ausführungen zur Umsetzung der Leistungen sowie die vorgesehenen Produktionsstandorte und -kapa-zitäten der Beigeladenen seien stimmig und ließen auf ihre Leistungsfähigkeit schließen. Darüber hinaus habe sie die Erfüllung der qualitativen Mindestanforderungen bestätigt (Anlage 1-2). Insbesondere die Bezugnahme auf Punkt 3 der Leistungsbeschreibung umfasse auch die Einhaltung der zeitlichen Vorgaben. Dies habe sich die Antragsgegnerin im Rahmen der Angebotsaufklärung nach § 15 Abs. 5 VgV noch einmal explizit bestätige lassen.
Der Massentest sei erfolgreich gewesen. Gegen die Bereitstellung der Testdaten um 5.30 Uhr sei nichts einzuwenden. Bereits aus der gewählten Formulierung „bis 7:00 Uhr“ werde deutlich, dass es sich nicht um einen fixen Zeitpunkt der Datenbereitstellung handele, sondern um den spätesten Zeitpunkt. Die frühzeitige Bereitstellung sei nicht auf ausdrücklichen Wunsch der Beigeladenen erfolgt, sondern aufgrund der Orientierung an den realen Umständen für die Umsetzung der Leistungen. Da eine deutlich frühere Bereitstellung bereits seit Jahren mit der Antragstellerin praktiziert werde, sei der Test unter möglichst realen Bedingungen durchgeführt worden. Im Rahmen des Tests seien die hohen Sendungsmengen (10% über der Mindestmenge der 2. Staffelung, 90.000 Sendungen im Vergleich zum Normalgeschäft ca. 50.000 – 60.000 Sendungen) produziert und bei 2 von 5 Zustelldiensten bereits vor 14 Uhr und bei einem weiteren Zustelldienst bereits um 14.30 Uhr übergeben worden. Im Übrigen müsse nach den Vorgaben unter Punkt C.III selbst bei Nichtbestehen des Tests kein Ausschluss erfolgen. Sie gehe aber davon aus, dass die Beigeladene bei einer Datenanlieferung erst um 7.00 Uhr die Prozesse logistisch so organisieren würde, dass eine pünktliche Übergabe sichergestellt sei. Entgegen der Antragstellerin erfolgten nicht 30% der Datenlieferung bis 7 Uhr. Vielmehr habe eine Datenüberprüfung ergeben, dass vom 29.03. bis 08.08.2023 die tägliche Datenlieferung jeweils bereits vor 5 Uhr erfolgte. Lediglich an zwei Tagen seien aufgrund einer technischen Störung die Daten kurz vor 7 Uhr übergeben worden.
Die konzeptionellen Ausführungen zur Back-Up-Lösung sowie die vorgesehenen Produktions-/Backupstandorte und -kapazitäten der Beigeladenen seien in sich stimmig und ließen auf ihre Leistungsfähigkeit schließen. Sie habe die Erfüllung der qualitativen Mindestanforderungen bestätigt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin fordere die Leistungsbeschreibung auch nicht zwingend einen Backup-Standort in geografischer Nähe zum Leistungsort. Die Beigeladene verfüge bereits am Hauptproduktionsstandort über ein lokales Backup-System. Sofern diese Kapazitäten nicht ausreichten, könne sie auf andere Standorte ausweichen, welche nachweislich über die erforderlichen Kapazitäten verfügten. Die Antragstellerin verkenne die Anforderungen zur Back-upLösung. Diese sehe in Bezug auf ein Redundanz-System vor, dass mindestens ein solches System zur Verfügung stehen müsse, dass im Falle des Systemausfalls nahtlos die Produktion übernehmen könne. Dass sich dieses System zwingend an einem weiteren Standort des künftigen Auftragnehmers befinden müsse, sei in der Leistungsbeschreibung nicht definiert. Daneben seien die Bieter aufgefordert worden zu beschreiben, wie die Produktion der Sendungen auch bei Ausfall des Produktionsstandortes an einem anderen Produktionsstandort sichergestellt werden könne. Es gebe eine graduelle Unterscheidung zwischen Mindestanforderungen an das Back-up-System an sich und einer Beschreibung von Möglichkeiten bei Ausfall des Produktionsstandortes. Letzterer sei äußerst selten. Die Antragsgegnerin habe daher keine expliziten Anforderungen hierfür aufgestellt.
Im Hinblick auf die vorgetragene fehlende Eignung, sei der Vortrag ohne Grundlage und unsubstantiiert. Es gebe keine Zweifel an der Eignung der Beigeladenen und des zweitplatzierten Bieters. Beide hätten mit ihrem Angebot die geforderten Eignungsnachweise beigebracht und ihre Eignung nachgewiesen, ohne dass sie auf die Kapazitäten von Nachunternehmern zurückgreifen mussten.
Eine Nachforderung nach § 56 Abs. 2 VgV sei nicht erforderlich gewesen. Eine Korrektur von Angebotsinhalten sei nicht ermöglicht worden. Die konzeptionellen Ausführungen seien zudem nicht wertungsrelevant gewesen und hätten nur der Plausibilitätsprüfung gedient.
Hinsichtlich der Auskömmlichkeit des Angebotspreises der Beigeladenen sei die Antragstellerin gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert. Bereits mit 30. Juni 2023 sei mitgeteilt worden, dass der Angebotspreis der Antragstellerin deutlich über dem der Mitbewerber liegen würde. Mit anwaltlicher Rüge vom 5. Juli sei eine Unauskömmlichkeit nicht gerügt worden. Auch mit weiterer Rüge vom 11. Juli 2023 nach Abhilfe und erneutem Informationsschreiben vom 7. Juli 2023 sei keine Rüge in Bezug auf den Preisabstand erfolgt. Ungeachtet dessen habe die Antragsgegnerin eine Preisprüfung vorgenommen und keine Anhaltspunkte für eine Unauskömmlichkeit gefunden.
Der Vortrag zu erheblichen Verstößen in der Dokumentation, Führung des Vergabevermerks, Datenspeicherung und der Wahrung der Vertraulichkeit seien erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgebracht worden und präkludiert. Es handele sich ferner um Behauptungen ins Blaue hinein.
Für den Ausschluss des zweitplatzierten Bieters wegen fehlender Leistungsfähigkeit seien keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen.
Der Vorbehalt weiterer Auftragserteilung gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 9 VgV sei bereits mit Rügeerwiderung vom 7. Juli 2023 als verspätet zurückgewiesen worden. Die Bedeutung der Formulierung in der Bekanntmachung sei gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB erkennbar gewesen und spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe zu rügen. Die Antragstellerin habe vielmehr mit Aussicht auf den erneuten Zuschlag und damit die Beauftragung mit weiteren gleichartigen Dienstleistungen während der laufenden Angebotsfrist nicht beanstandet. Ungeachtet dessen fehle es der Antragstellerin zum jetzigen Zeitpunkt an der nötigen Beschwer. Ob die Anwendungsvoraussetzungen des
§ 14 Abs. 4 Nr. 9 VgV tatsächlich vorlägen, könne erst im Zeitpunkt des konkreten Bedarfs bewertet und auf den Prüfstand gestellt werden. Dass die hier ausgeschriebenen Druck- und Kuvertierleistungen bei einer Vergabe der Zustelldienstleistungen zum 1. Februar 2025 an die […] als Nachunternehmerin des hier erfolgreichen Bieters quersubventioniert werden könnten, sei eine Behauptung ins Blaue hinein und nicht nachvollziehbar.
Zu dem geltend gemachten Verstoß gegen § 134 GWB sei nicht weiter vorgetragen worden. Ein Verstoß gegen Formvorschriften liege nicht vor. Sämtliche Vorabinformationsschreiben seien sowohl über die Vergabeplattform als auch per Mail versandt worden.
Die Rüge einer fehlerhaften Sachverhaltsermittlung im Hinblick auf die weiteren Bieter sei zu pauschal, zudem sei sie gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB präkludiert.
Die Rüge einer Angebotswertung durch Dritte werde erstmals im
Nachprüfungsverfahren vorgetragen und sei präkludiert. Die Antragsgegnerin habe das komplette Verfahren selbst vorbereitet und durchgeführt.
Die Rüge einer fehlenden Höchstmenge für Abrufe aus der Rahmenvereinbarung sei präkludiert, spätestens mit der Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigen hätte gerügt werden müssen. Im Übrigen sei die Antragsgegnerin ihren Pflichten nachgekommen. Die Angaben könnten entweder in der Bekanntmachung oder in den anhand elektronischer Mittel uneingeschränkt und direkt zugänglichen Auftragsunterlagen erfolgen. Die Antragsgegnerin habe in der Bekanntmachung neben der Angabe zu den geschätzten Mengen keine Angaben zur Höchstmenge gemacht. Allerdings habe sie unter Ziffer I.3 die Vergabeunterlagen elektronisch zugänglich gemacht und dort das Auftragsvolumen auf eine maximale Menge gedeckelt.
Im Hinblick auf die erstmals im Nachprüfungsverfahren geltend gemachte notwendige Bekanntmachung von Eignungskriterien sei die Antragstellerin präkludiert. Bei der geforderten Eigenerklärung zum Nichtvorliegen von Ausschlussgründen (Anlage 4 der Vergabeunterlagen) handele es sich nicht um Eignungskriterien nach § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB, so dass keine Bekanntmachungspflicht bestehe. Zum anderen sei der Antragstellerin auch kein Schaden entstanden, denn das Fehlen von wirksam bekanntgemachten Eignungskriterien sei nicht ursächlich für die Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin. Dies gelte auch für den Vortrag zu intransparenten Kriterien zur technischen Ausstattung. Auch hier sei kein Schaden der Antragstellerin entstanden.
Die erstmals im Nachprüfungsverfahren geltend gemachte fehlende direkte Abrufbarkeit der Vergabeunterlagen entgegen § 41 Abs. 1 VgV sei präkludiert. Ein Verstoß liege nicht vor. Die Antragsgegnerin habe die vollständigen Unterlagen vergaberechtskonform über die Vergabeplattform des Deutschen Vergabeportals ohne Entgelt bereitgestellt, diese seien uneingeschränkt abrufbar gewesen. Ein Schaden sei der Antragstellerin nicht entstanden.
Der geltend gemachte Verstoß gegen die Textform werde erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgebracht und damit präkludiert. Jedenfalls sei der Antragstellerin kein Schaden entstanden.
Die Beanstandung der Formulierung zu der Ablehnung der AGB des Bieters sei erstmals im Nachprüfungsverfahren beanstandet worden und damit präkludiert. Die Regelung sei nicht intransparent. Die übrigen Bieter hätten zudem keine eigenen AGB beigefügt.
Ein Verstoß gegen § 36 VgV sei erstmals im Nachprüfungsverfahren gerügt worden und damit präkludiert. Ein Verstoß liege aber konkret nicht vor. Die Antragstellerin zitiere die Formulierung für den Fall der Eignungsleihe nach § 47 VgV.
c) Mit Beschluss vom 20. Juli 2023 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen. Diese beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,
1. der Beigeladenen Einsicht in die Vergabeakte sowie die Verfahrensakte zu gewähren;
2. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Rechtsverfolgungskosten der Beigeladenen aufzuerlegen;
4. gemäß § 182 Abs. 4 GWB auszusprechen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen notwendig war.
Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig. Die Antragstellerin habe keine Aussicht auf den Zuschlag, da sie im Gesamtranking auf dem dritten Platz liege. Dass der zweitplatzierte Bieter auszuschließen sei, beruhe auf Spekulationen „ins Blaue hinein“. Bei den Rügen im Zusammenhang mit der Vorabmitteilung sei die Antragstellerin nicht beschwert, weil ein tatsächlicher oder drohender Schaden nicht erkennbar sei. Präkludiert sei sie bezüglich des Vorbehalts weiterer Auftragserteilungen, der Nichtangabe von Schätz- und Höchstmengen in der EU-Bekanntmachung, der Nichtangabe von Eignungskriterien in der Bekanntmachung, der Intransparenz der Vorgaben zur Verfügbarkeit des Maschinenparks, der nicht direkten Abrufbarkeit der Vergabeunterlagen, hinsichtlich der Textform der Angebotsabgabe, der Klausel zu den Bieter-AGB und der Vorgabe der Benennung der Unterauftragnehmer. Diese Verstöße seien aufgrund der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen tatsächlich und rechtlich erkennbar und gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB bis zur Angebotsabgabe zu rügen gewesen. Die vermeintliche Unauskömmlichkeit sei erstmalig im Nachprüfungsantrag vorgetragen worden, nicht aber von der anwaltlich in ihrem Rügeschreiben vom 5. Juli 2023 vertretenen Antragstellerin gerügt worden. Damit sei sie gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen werde von der Antragstellerin spekulativ „ins Blaue hinein“ bestritten. Dies gelte hinsichtlich der Leistungsanforderungen der Spätanlieferung, für die keine zwingende Übergabe an die Zustelldienste bis 16 Uhr vorgegeben sei. Ebenso gelte dies für den absolvierten Massentest, das Back-up-System der Beigeladenen, die vollständige Einreichung von Eignungsnachweisen, die Dokumentation des Vergabeverfahrens, die Quersubventionierung durch zukünftigen Erhalt eines Auftrags über Postdienstleistungen durch die […].
Der Nachprüfungsantrags sei auch unbegründet. Das Angebot der Beigeladenen sei nicht auszuschließen. Sie setze die Leistungsanforderungen hinsichtlich der „regulären“ Sendungen und der Spätanlieferung vollumfänglich um. Den Massentest habe sie erfolgreich absolviert. Die Anforderungen für das Back-up-System würden eingehalten. Die Beigeladene führt dazu schriftsätzlich entsprechend aus. Für den Komplettausfall eines Produktionsstandorts gelten die Vorgaben in Ziffer. 3.4 Abs. 3 der
Leistungsbeschreibung (Produktion „in gleicher Qualität“, nicht aber „fristgerecht“).
Möglicherweise habe die Antragstellerin vertrauliche Informationen zu Interna des Vergabeverfahrens bezüglich der Einzelheiten des Massentests der Beigeladenen erhalten und sei daher gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 9 GWB auszuschließen.
Die Vergabekammer hat nach vorheriger Zustimmung der Antragsgegnerin der Antragstellerin und der Beigeladenen Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.
Im Zuge einer Aufklärung der Vergabekammer vom 10. August 2023 hat die Antragsgegnerin eine „Verpflichtungserklärung Unterauftragnehmer“ und eine „Eigenerklärung Ausschlussgründe“ des von der Beigeladenen im Laufe des Vergabeverfahrens benannten Logistikpartners vorgelegt.
In der mündlichen Verhandlung am 17. August 2023 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 21. August 2023 hat sich diese zur mündlichen Verhandlung geäußert. Die Vergabekammer hat diesen Schriftsatz nicht berücksichtigt.
Durch Verfügung des Vorsitzenden vom 17. August 2023 wurde die Entscheidungsfrist bis zum
6. September 2023 einschließlich verlängert.
Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig, im Übrigen ist er unbegründet.
1. Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig.
a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, sofern ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Das für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Interesse am Auftrag hat die Antragstellerin durch die Abgabe eines Angebots hinreichend dokumentiert. Sie macht geltend, in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein. Die Antragsbefugnis scheitert vorliegend nicht daran, dass nach dem Vortrag der Beigeladenen möglicherweise ein Ausschlussgrund nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 GWB durch Erlangung von vertraulichen Informationen zum Massentest vorliegen könnte. Über den Ausschlussgrund liegt zum Entscheidungszeitpunkt weder weiterer Sachverhalt vor, noch hat die Antragsgegnerin über den fakultativen Ausschluss im Rahmen einer Ermessensentscheidung befunden.
Ferner droht der Antragstellerin ein Schaden. Dies ist der Fall, wenn ein Antragsteller im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte, wenn also die Aussichten des Bieters auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können. Erst wenn eine Verschlechterung durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß offensichtlich ausgeschlossen ist, ist der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2022, VII-Verg 25/21, BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09). Daran ändert hier der Umstand nichts, dass im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsbewertung ein weiterer Bieter vor der drittplatzierten Antragstellerin steht. Die Antragsgegnerin hat keine abschließende Prüfung des Angebots des zweitplatzierten Bieters durchgeführt. Möglicherweise wäre bei Ausschluss des Angebots der Beigeladenen auch mit diesem Bieter ein entsprechender Leistungstest nach der Vergabeunterlagen durchzuführen; zuvor müsste eine entsprechende Überprüfung der Leistungsanforderungen erfolgen. Infolgedessen ist im Sinne der Antragsbefugnis derzeit nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin infolge der behaupteten Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften durch Zuschlagserteilung auf das Angebot der Beigeladenen eine bessere Chance auf den Zuschlag hat.
b) Die Antragstellerin hat die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig im
Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gerügt, soweit sie sich auf die fehlende Erfüllung des Leistungsversprechens der Beigeladenen beziehungsweise Leistungsfähigkeit (Back-up-Lösung, Spätanlieferung, Beilagensteuerung) beziehen. Erst im Rahmen der Akteneinsicht erkennbare Verstöße konnten ohne Rüge in das Nachprüfungsverfahren eingebracht werden. Dies gilt für etwaige vergaberechtliche
Verstöße im Hinblick auf die „Aufklärung“ des Angebots der Beigeladenen, eine unzulässige „Verhandlung zur Öffnung der Angebote/Wertung“, ein Nicht-Bestehen des Massentests und die Auskömmlichkeitsprüfung durch die Antragsgegnerin.
Präkludiert gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB ist die Antragstellerin, soweit sie im Nachprüfungsverfahren ohne vorherige Rüge gegenüber der Antragsgegnerin erstmals die nachfolgenden Vergaberechtsverstöße geltend macht:
– In der EU-Bekanntmachung sei gegen die verpflichtende Angabe des maximalen Abrufs verstoßen worden,
– in der EU-Bekanntmachung seien Eignungskriterien fehlerhaft bekannt gemacht worden,
– die Vergabeunterlagen seien nicht direkt elektronisch abrufbar gewesen,
– in der Anlage 1-2 der Leistungsbeschreibung werde auf qualitative Mindestanforderungen verwiesen, die schon bei Vertragsbeginn und nicht erst zum Leistungsbeginn vorliegen müssten,
– es liege ein Verstoß gegen die gesetzliche Textform vor, indem der Bewerber sowie die natürliche Person, die die Erklärung abgibt, zu benennen sei,
– die Regelung zu eigenen AGB eines Bieters sei unklar,
– die Anforderung der Benennung von Unterauftragnehmern (und
Eignungsleihgebern) bereits mit Angebotsabgabe sei vergaberechtswidrig,
– es liege ein fehlerhaftes Informationsschreiben nach § 134 GWB vor,
Der Nachprüfungsantrag ist insoweit unzulässig, denn die Antragstellerin hat diese Verstöße gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt. Voraussetzung ist die positive Kenntnis des Antragstellers der tatsächlichen Umstände und zugleich die zumindest aufgrund laienhafter vernünftiger Wertung gewonnene positive Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften. Die Kenntnis im vorgenannten Sinn ergibt sich hier bereits zwanglos aus dem Umstand, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin diese Verstöße ohne vorangegangene Rüge zum Gegenstand des Nachprüfungsantrags gemacht haben. Die positive Kenntnis ihrer Verfahrensbevollmächtigten ist der Antragstellerin auch in rechtlicher Hinsicht zuzurechnen. Die Verfahrensbevollmächtigten waren von der Antragstellerin nach Erhalt der Absage vom 30. Juni 2023 mit der Prüfung des Vergabeverfahrens auf Vergaberechtsfehler beauftragt worden. Ihr Wissen ist der Antragstellerin analog § 166 BGB zuzurechnen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. April 2020, VII-Verg 34/19).
Offenbleiben kann an dieser Stelle, ob die Antragstellerin in Bezug auf einzelne der vorgenannten Verstöße bereits nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB präkludiert ist, soweit es sich um Verstöße gegen Vergabevorschriften handelt, die in der Bekanntmachung beziehungsweise den Vergabeunterlagen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erkennbar waren. Diese Vergabeverstöße hätten spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden müssen. Erkennbarkeit im Sinne der Norm setzt die
Erkenntnismöglichkeit für den Bieter bei Anwendung üblicher Sorgfalt voraus (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2022, VII-Verg 25/21). Ob bei der Antragstellerin unter Anwendung der bieterüblichen Sorgfalt eine Erkennbarkeit der monierten Vergaberechtsfehler in EU-Bekanntmachung und Vergabeunterlagen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vorlag, muss allerdings angesichts der jedenfalls später gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB eingetretenen Präklusion nicht mehr entschieden werden.
2. Der Nachprüfungsantrag ist, soweit er zulässig ist, nicht begründet. Die Antragsgegnerin ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beigeladene ihr Leistungsversprechen erfüllen wird (unter lit. a). Eine unzulässige Nachverhandlung im Hinblick auf die Logistikleistungen bei der Übergabe der Briefsendungen an die Zustelldienste hat in Bezug auf das Angebot der Beigeladenen nicht stattgefunden (unter lit. b). Die Eignungsprüfung ist von der Antragsgegnerin in der Vergabeakte ordnungsgemäß gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 VgV dokumentiert worden und die Angebotswertung wurde auch nicht durch Dritte vorgenommen (lit. c). Die Antragsgegnerin hat die Angebotspreise im Vergabevermerk dahingehend überprüft, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliegt (lit. d). Der von der Antragstellerin als vergaberechtswidrig geltend gemachte Vorbehalt in den Vergabeunterlagen einer weiteren Auftragserteilung ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 9 VgV verletzt
die Antragstellerin nicht in ihren Rechten (lit. e). Es liegt ferner keine im offenen Verfahren unzulässige „Verhandlung zur Öffnung der Angebote/Wertung“ vor (lit. f).
a) Die Antragsgegnerin ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beigeladene ihr Leistungsversprechen auf Grundlage der mit dem Preisangebot eingereichten Konzepte, einschließlich einer Aufklärung vom 19. Juni 2023, erfüllen wird. Dazu nachfolgend:
(1) Beilagensteuerung
Die Antragsgegnerin durfte von der Beigeladenen Aufklärung über ihr Angebot im Hinblick auf die in Ziffer 3.2 der Leistungsbeschreibung (Anlage 1-1) geforderte Beilagensteuerung verlangen. Der öffentliche Auftraggeber darf im offenen Verfahren gemäß § 15 Abs. 5 VgV von den Bietern nur Aufklärung über das Angebot oder deren Eignung verlangen. Verhandlungen, insbesondere über Änderungen der Angebote oder Preise sind nicht zulässig.
Die Antragsgegnerin hat mit Schreiben vom 19. Juni 2023 dahingehend Aufklärung verlangt, ob die von der Beigeladenen angebotene Beilagensteuerung die Anforderungen der Leistungsbeschreibung erfüllt. Nach Anlage 1-1 Ziffer 3.2
Beilagen (Pkt. 3 „Typenklassen) müssen standardisierte Beilagen aus den Beilagenstationen zugesteuert werden können. Der Auftragnehmer muss gewährleisten, dass im Rahmen einer Tagesproduktion bis zu zehn verschiedene physische Beilagen einer Sendung zugesteuert werden können (während der Laufzeit des Rahmenvertrags können bis zu fünf weitere Beilagen dazu kommen).
In der Antwort auf Bieterfrage Nr. 5 („Wie viele Beilagen aus dem Beilagenpool können maximal in einer Sendung sein?“) hatte die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass aktuell bis zu zwei Beilagen je Sendung beigefügt würden. Es könne jedoch in der Zukunft auch Sendungen geben, in denen mehr als zwei Beilagen zuzusteuern seien.
Die Anforderungen der Leistungsbeschreibung (Anlage 1-1) einschließlich der Bieter-Antwort Nr. 5 sind auszulegen. Die Frage, welcher Erklärungswert den hier maßgeblichen Teilen der Vergabeunterlagen zukommt, ist nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 07.02.2014 – X ZB 15/13). Dabei ist im Rahmen einer normativen Auslegung auf den objektiven Empfängerhorizont der potentiellen
Bieter beziehungsweise Bewerber, also einen abstrakten Adressatenkreis, abzustellen. Entscheidend ist die Verständnismöglichkeit aus der Perspektive eines verständigen und mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens, das über das für eine Angebotsabgabe oder die Abgabe eines Teilnahmeantrags erforderliche Fachwissen verfügt. Kommen nach einer Auslegung mehrere Verständnismöglichkeiten in Betracht oder können Unklarheiten oder Widersprüche nicht aufgelöst werden, geht dies zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. März 2018, VII-Verg 52/17). Die Auslegung des Wortlauts der Anforderung aus der Sicht eines verständigen Bieters ergibt insbesondere unter Berücksichtigung der Bieterfragen/-antwort Nr. 5, dass der Beilagenpool der Antragsgegnerin zwar bis zu zehn verschiedene Beilagen enthält (in Zukunft bis zu 15), davon derzeit aber im Regelfall maximal zwei pro Sendung zuführen sind (zukünftig auch mehr als zwei). Im Kuvertierungsprozess müssen daher vom Auftragnehmer aktuell zwei Beilagen den verschiedenen individuellen Schreiben physisch zugesteuert werden. Es ist nicht davon auszugehen, dass in einzelne Schreiben bis zu zehn Beilagen eingefügt werden müssen. Dies korrespondiert auch mit Sinn und Zweck der „Beilagensteuerung“. Eine Auslegung, dass Standardschreiben der Antragsgegnerin gleichzeitig bis zu zehn (oder später bis zu 15 Beilagen) enthalten, ist nicht realitätsnah. Vielmehr ist davon auszugehen, dass aufgrund der Vielzahl der zu versendenden Schreiben eine Varianz an potenziellen Beilagen („Pool“) besteht. Diese müssen allerdings gezielt den Kuvertieraufträgen zugesteuert werden.
Die Beigeladene hat auf Aufforderung der Antragsgegnerin hin, ihre Ausführungen im Umsetzungskonzept unter Verweis auf ihre Beschreibung der technischen
Ausrüstung, die im Rahmen der Eignung (technische und berufliche
Leistungsfähigkeit) aufzuführen war, erläutert. Sie hat bestätigt, dass sie mit ihrer Kuvertiertechnik zu Vertragsbeginn die Anforderungen der Leistungsbeschreibung, die in einer Zuführung aus einem Bestand von zehn verschiedenen Beilagen besteht, erfüllen wird. Die entspricht der Zusicherung der qualitativen Mindestanforderungen in Anlage 1-2, Ziffer 17. Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung ergänzend ausgeführt, dass sie im Regelfall pro Maschine vier Beilagen physisch zuführen kann. Aufgrund der Tatsache, dass sie über mehrere dieser Maschinen am angebotenen Standort verfüge, könne sie jeweils andere Kombinationen kuvertieren. Die geforderte Anzahl von zehn beziehungsweise 15 Beilagen würden dabei verarbeitet (insgesamt 4 x 4 = 16). Die Anforderung „zehn“ beziehe sich auf die Tagesproduktion sämtlicher Schreiben und nicht auf einzelne Schreiben. Aus Sicht der Vergabekammer steht dieses Verständnis der Vergabeunterlagen in Einklang mit den Anforderungen der Ausschreibung (einschließlich Bieterfrage Nr. 5), die aktuell eine Anzahl von maximal zwei Beilagen in einem Schreiben vorsieht. Die Beigeladene hat in der Erläuterung ihres technischen Umsetzungskonzepts keine Änderung ihres Angebots vorgenommen, sondern die Leistungserfüllung beschrieben. Zugunsten der Beigeladenen ist hierbei davon auszugehen, dass eine Beilagensteuerung nicht mit 10 bis 15 physischen Schächten an der Kuvertiermaschine, sondern auch mit einer Kuvertierung auf mehreren Maschinen mit vier Schächten möglich ist, die entsprechend der jeweils notwendigen Beilagen softwaretechnisch angesteuert beziehungsweise befüllt werden. Die Beigeladene hat damit im Rahmen der zulässigen Aufklärung ihres Angebots ihre vertragsgemäße Leistungserfüllung zu Vertragsbeginn bestätigt.
(2) Massentest
Die Antragsgegnerin ist aufgrund des von ihr durchgeführten Massentests am 27. Juni 2023 zu Recht davon ausgegangen, dass an einer Erfüllung des Leistungsversprechens durch die Beigeladene nicht zu zweifeln ist. Die Antragsgegnerin hatte sich vorbehalten, vor der Zuschlagserteilung an den bestplatzierten Bieter einen Test für die beschriebenen Dienstleistungen durchzuführen (siehe Vergabeunterlagen C Leistungsbeschreibung Ziffer III. Massentest, Seite 28). Dabei sollte im Wesentlichen die Verarbeitung des Datenstroms (Datenkompatibilität) und die pünktliche Lieferung der kuvertierten Druckerzeugnisse an die vorgesehenen Standorte der Zustelldienste getestet werden. Die Antragsgegnerin hatte sich vorbehalten, den Bieter vom weiteren Verfahren auszuschließen, sollte sich im Rahmen des Tests zeigen, dass dieser nicht wenigstens 80 % der vorgegebenen Menge erreicht. Diesen Ausschluss hatte sie als „kann“-Regelung formuliert.
Die Testsendungen wurden von der Beigeladenen den fünf regionalen Zustelldiensten um 13.50, 13.55, 14.30, 15.40 und 15.44 Uhr übergeben. Sie hat damit die Anforderung einer Übergabe der Sendungen bis 16 Uhr zunächst erfüllt.
Keine andere Wertung ergibt sich aus der Tatsache, dass die Druckdaten für den Testlauf der Beigeladenen bereits ab 5.30 Uhr zur Verfügung gestellt wurden. Die
Antragstellerin sieht hierin einen Verstoß gegen die Vorgaben der Vergabeunterlagen, die eine Übergabe der Testsendungen „bis 7:00 Uhr“ vorsähen. Bei einer Rückrechnung auf den Zeitpunkt 7 Uhr meint die Antragstellerin, dass die Beigeladene den Massentest nicht bestanden habe und damit den Zuschlag nicht erhalten könne. Dem ist nicht zu folgen. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass das Bestehen des Massentests von der Antragsgegnerin nicht als absolutes Ausschlusskriterium vorgegeben worden ist. Damit könnte die Antragsgegnerin nach ihren Vorgaben auch ein Angebot bezuschlagen, dass den Massentest nicht mit mindestens 80% der vorgegebenen Menge bestanden hat. Ferner erfüllt auch eine Übergabe der Daten früher als 7 Uhr die Anforderungen der Leistungsbeschreibung („bis 7 Uhr“). Etwas anderes könnte sich für den Test nur ergeben, wenn die hier praktizierten Rahmenbedingungen von den Bedingungen der regulären
Vertragserfüllung abweichen würden, sie also kein realistisches Bild des Testlaufs ergeben und damit willkürlich wären. Ein solcher Eindruck ergibt sich allerdings vorliegend aufgrund der von der Antragsgegnerin nachgewiesenen Zeiten der täglichen Datenlieferung nicht. Anders als die Antragstellerin vorträgt, werden nicht in 70% der Tage, sondern in der weit überwiegenden Anzahl der Tage die zu übergebenden Daten, die nach Angaben der Antragsgegnerin grundsätzlich nachts fertiggestellt werden, bereits erheblich vor 7 Uhr zur Verfügung gestellt. So erfolgte in der Zeit vom 29. März bis 8. August 2023 die Datenlieferung bereits vor 5 Uhr, nur an zwei Tagen wurden die Daten aufgrund einer technischen Störung kurz vor 7 Uhr übergeben (siehe beispielhafte Auswertung, Anlage 1 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 9. August 2023). Zudem hat der Test mit der doppelten Menge plus 10% des normalen Umfangs stattgefunden. Der Test ergibt somit im Ergebnis ein realitätsnahes Bild der Verarbeitungskapazitäten einschließlich der rechtzeitigen Übergabe durch den Lieferdienst. Anhaltspunkte für eine willkürliche Gestaltung des Massentests sind nicht ersichtlich. Die Beigeladene hat eine zeitgerechte Belieferung trotz längerer Fahrzeiten von ihrem zentralen Standort aus geleistet. Gegen die Einschätzung der Antragsgegnerin, auf der Grundlage des Massentests von einer ordnungsgemäßen Leistungserfüllung durch die Beigeladene auszugehen, bestehen somit keine Bedenken.
(3) Spätanlieferung
Die Antragsgegnerin hat die Erfüllung des Leistungsversprechens der Beigeladenen in ihrem Umsetzungskonzept auch im Hinblick auf die sogenannte Spätanlieferung zu Recht bejaht. Nach der Leistungsbeschreibung Anlage 1-1 (Seite 5) hat die Übergabe an die Zustelldienste der Auftraggeberin für die Standardbriefe (Datenübergabe „bis 7:00 Uhr“) am selben Tag bis 16 Uhr zu erfolgen. Zusätzlich gibt es eine sogenannte Spätanlieferung von Daten. Diese werden täglich bis 13.30
Uhr angeliefert. Nach der Leistungsbeschreibung sind diese Sendungen am
„gleichen Tag so den Zustelldiensten zu übergeben, dass der Eingang beim Empfänger am Folgetag sichergestellt ist“.
Eine Auslegung des Wortlauts der Anforderung aus der Sicht eines verständigen Bieters ergibt, dass für den Fall der späten Datenanlieferung eine Übergabe der Lieferung am selben Tag so erfolgen soll, dass der Eingang beim Empfänger, also E + 0, am nächsten Tag sichergestellt ist. Eine Einlieferung bis 16 Uhr ist danach gerade nicht gefordert. Nach Auskunft der Antragstellerin endet der Sortiervorgang bei den Zustellern um etwa 20 Uhr. Wann der genaue Annahmeschluss bei den Zustelldiensten liegt, dürfte von den vertraglichen Regelungen der einzelnen Dienste abhängen. Die Beigeladene hat in ihrem Konzept erklärt, die Spätanlieferung, also eine Einlieferung so, dass ein Eingang beim Empfänger am nächsten Tag sichergestellt ist, zu leisten. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Einschätzung der Antragsgegnerin, das Leistungsversprechen werde erfüllt, fehlerhaft sein könnte. Dies gilt gerade angesichts der Tatsache, dass die „nur“ etwa
2.500 Sendung pro Tag nicht bis 16 Uhr einzuliefern sind.
(4) Back-up-Lösung
Ebenfalls zu Recht hat die Antragsgegnerin die Erfüllung des Leistungsversprechens der Beigeladenen in ihrem Back-up-Konzept in Bezug auf die Gewährleistung einer reibungslosen Produktion im Falle einer Störung bejaht. In der
Leistungsbeschreibung heißt es in Ziffer 3.4 (Anlage 1-1, Seite 9) zur Back-upLösung, dass mindestens ein Redundanzsystem mit genügenden Kapazitäten zur Verfügung stehen muss, das im Falle eines Systemausfalls nahtlos die Produktion übernehmen kann, bis das ursprünglich vorgesehene System wieder anläuft. Das Redundanzsystem muss im Back-up-Fall nachweislich über genügende Kapazitäten verfügen, alle erforderlichen Aufträge fristgerecht ausführen zu können. Ferner hat der Auftragnehmer in seinem Back-up-Konzept zu beschreiben, wie die Produktion der Sendungen in gleicher Qualität auch bei Ausfall des Produktionsstandortes an einem anderen Produktionsstandort sichergestellt werden kann (vgl. Punkt C.I. der Vergabeunterlagen). Eine Auslegung des Wortlauts der Anforderung aus der Sicht eines verständigen Bieters ergibt, dass das geforderte Redundanzsystem vor Ort die Produktion übernehmen muss und über genügend Kapazitäten verfügt, um alle erforderlichen Aufträge fristgerecht auszuführen. Im Gegensatz dazu ist beim kompletten Ausfall des Produktionsstandorts und der Verlagerung der Produktion an den Ersatzstandort lediglich die Produktion der Sendungen in „gleicher Qualität“ der Auftragserledigung sicherzustellen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist das geforderte Redundanzsystem, das nahtlos im Falle eines Systemausfalls die Produktion übernehmen muss, nicht gleichzusetzen mit dem ebenfalls im Back-upKonzept zu beschreibendem Komplett-Ausfall eines Produktionsstandortes und der Verlagerung der Produktion an einen anderen Standort. Die Anforderung einer
„fristgerechten“ Ausführung wie im Fall des Redundanzsystems vor Ort ist nicht auf die Back-up-Lösung am Ersatzstandort zu übertragen. Die Antragsgegnerin ist aufgrund der Angaben der Beigeladenen in deren Back-up-Konzept ohne Fehler von einer Einhaltung der Anforderungen ausgegangen. Die Verlagerung des Produktionsstandorts an einen ihrer – entfernter – gelegenen Produktionsstandorte erfüllt die Anforderungen insofern, als die dortige Produktion der Sendungen in gleicher Qualität stattfindet.
b) Eine unzulässige Nachverhandlung im Hinblick auf die Logistikleistungen bei der Übergabe der fertig gedruckten und kuvertierten Briefsendungen an die Zustelldienste hat in Bezug auf das Angebot der Beigeladenen nicht stattgefunden. Die Antragsgegnerin hat sich im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens auf ein Aufklärungsersuchen der Vergabekammer vom 10. August 2023 bisher nicht vorliegende Erklärungen des Logistikdienstleisters der Beigeladenen vorlegen lassen. Der öffentliche Auftraggeber kann den Bieter gemäß § 56 Abs. 2 VgV auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Die Unterauftragnehmer-Verpflichtungserklärung sowie die Eigenerklärung zum Nichtvorliegen von Ausschlussgründen (Anlagen 2-3 und 2-4) waren allerdings nur dann vorzulegen, wenn es sich bei der Transportleistung der Briefe zu den Zustelldiensten um eine wesentliche Teilleistung im Rahmen der Leistungsbeschreibung handeln würde. Handelte es sich hingegen um eine untergeordnete Hilfsleistung, wären entsprechende Erklärungen – da keine Unterauftragnehmerleistung vorläge – nicht beizufügen. Eine
Klärung, welcher Natur die Logistikleistung in der Leistungsbeschreibung ist, kann vorliegend offenbleiben. Fehlende Erklärungen durften für den Fall des Einsatzes von Unterauftragnehmern jedenfalls gemäß § 56 Abs. 2 VgV nachgefordert werden.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin liegt im Fall der Beauftragung von Unterauftragnehmern gemäß § 36 VgV nicht gleichzeitig ein Fall der Eignungsleihe gemäß § 47 VgV mit Rückwirkung auf die Eignung der Beigeladenen vor. Die Eignungsleihe kommt in Vergabeverfahren in Betracht, wenn ein Bieter die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle sowie technische und berufliche Leistungsfähigkeit nicht selbst aufweist. Der Bieter kann die Kapazitäten anderer Unternehmen gemäß § 47 VgV in Anspruch nehmen, um den Eignungsnachweis zu führen, indem er beispielsweise eine entsprechende Verpflichtungserklärung dieser Unternehmen vorlegt. Ein solcher
Fall der Eignungsleihe ist allerdings hier nicht gegeben. Die Beigeladene hat ihre Eignung selbst nachgewiesen (dazu nachfolgend, unter lit. c). Die
Eignungsanforderungen wurden in der EU-Bekanntmachung, Abschnitt III, abschließend aufgeführt. Danach waren Referenzprojekte vergleichbarer Art und Größe der letzten drei Jahre anzugeben. Gefordert war eine detaillierte Darstellung u.a. einer Beschreibung der Leistung (einschließlich Übergabeprozess). Daneben waren der Auftragszeitraum sowie das monatliche Auftragsvolumen zu beschreiben. Hieraus folgt, dass keine gesonderten Referenzen in Bezug auf die Teilleistung „Übergabeprozess“ vorzulegen waren. Vielmehr beziehen sich die Referenzanforderungen auf die gesamte zu erbringende Leistung. Gefordert war allerdings seitens der Antragsgegnerin eine detaillierte Beschreibung der Referenzprojekte. Diese dürfte dazu dienen, die Vergleichbarkeit hinsichtlich Art und Umfang überprüfen zu können. Hierfür spricht auch die Erläuterung zu Ziffer 1 (III.1.3 Unterpunkt 1) der EU-Bekanntmachung). Danach betrachtet die Antragsgegnerin ein Referenzprojekt als vergleichbar, wenn bei diesem innerhalb eines Jahres wenigstens 7 Mio. Briefsendungen unter Verwendung des vom Bieter bereitgestellten Materials gedruckt und kuvertiert worden sind. Der Schwerpunkt der Leistung liegt demnach bei Druck und Kuvertierung. Der Übergabeprozess ist zwar Teil der Dienstleistung, erfordert aber gerade keine Vorlage eigener Referenzen, für die eine Eignungsleihe notwendig wäre. Dies gilt unabhängig davon, ob die
Logistikdienstleistung überhaupt als eine selbständige Teilleistung einzuordnen ist (und ob somit – gegebenenfalls – ein Unterauftragnehmer eingesetzt wird).
c) Die Eignungsprüfung ist von der Antragsgegnerin in der Vergabeakte ordnungsgemäß gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 VgV dokumentiert worden. Die Prüfung der einzelnen Anforderungen (veröffentlicht in Abschnitt III.1) der EU-Bekanntmachung) ist in Form einer tabellarischen Prüfung vorgenommen worden. Die Anforderungen sind in Bezug auf die Beigeladene (Eigenerklärungen zum Nichtvorliegen von Ausschlussgründen,
Mindestumsatz von 3,5 Mio. € im Schnitt der letzten drei Geschäftsjahre, Referenzprojekt von wenigstens 7 Mio. Briefsendungen in einem Jahr, Darstellung der Anzahl der Mitarbeiter nach einzelnen Berufsgruppen, detaillierte Beschreibung der technischen Ausrüstung, insbesondere des Maschinenparks unter Angabe der Kapazitäten) geprüft worden und als vorhanden eingestuft worden. Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Eignungsprüfung liegen nicht vor. Im Übrigen wurde die gesamte Angebotsprüfung – anders als von der Antragstellerin vermutet – nicht durch Dritte, sondern von der Antragsgegnerin selbst durchgeführt.
d) Die Antragsgegnerin hat die angebotenen Preise der Beigeladenen im Vergabevermerk dahingehend überprüft, ob diese ungewöhnlich niedrig erscheinen (siehe Seite 11). Sie hat angesichts des recht geringen Preisabstands des Angebots der Beigeladenen (deutlich unterhalb der in der Rechtsprechung etablierten 20%-Aufgreifschwelle) zum zweitplatzierten Angebot keine Anhaltspunkte gesehen, eine Preisaufklärung vorzunehmen. Dass keine Anhaltspunkte für ein ungewöhnlich niedriges Angebot gemäß § 60 Abs. 1 VgV und damit keine Verpflichtung zur Aufklärung vorlagen, ergibt sich auch aus dem Vorbringen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung. Diese hat selbst eingeräumt, dass ein Angebot mit einem zentralen Produktionsstandort günstiger kalkulierbar sei, als das dezentrale Konzept der Antragstellerin mit mehreren Produktionsstandorten.
e) Der von der Antragstellerin als vergaberechtswidrig geltend gemachte Vorbehalt in den Vergabeunterlagen einer weiteren Auftragserteilung ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 Nr. 9 VgV verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Die Antragstellerin vermutet hier eine Quersubventionierung für den Fall einer Vergabe der Zustelldienstleistung an die […] als Nachunternehmerin der Beigeladenen. Allerdings ist der von ihr vermutete Fall derzeit nur hypothetisch, indem er sich auf ein zukünftiges Verhalten der Antragsgegnerin bezieht; dies vermag keine Beschwer im Hinblick auf das streitgegenständliche Vergabeverfahren zu begründen. Sollte zu einem späteren Zeitpunkt, wenn die Antragsgegnerin die Zustelldienstleistung für ihre Briefpost neu beschaffen muss, der Fall einer De-facto-Vergabe eintreten, stünde der Antragstellerin
der Rechtschutz vor der Vergabekammer gemäß § 135 GWB zur Verfügung. Hierzu könnte ein Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit gestellt werden.
f) Es liegt ferner keine im offenen Verfahren unzulässige „Verhandlung zur Öffnung der
Angebote/Wertung“ vor. Die Antragsgegnerin hat keine Verhandlungsgespräche mit der Beigeladenen oder anderen Bietern über deren Angebote geführt. Die Antragsgegnerin hat in ihrer Dokumentation der Öffnung der Angebote offenbar das in der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen verwendete Vokabular benutzt. Zu einer unzulässigen Verhandlung im offenen Verfahren ist es nach der Vergabeakte nicht gekommen.
3. Der Antragstellerin steht kein Anspruch auf eine weitergehende Akteneinsicht in den Vergabevermerk zu, soweit die Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin, Ausführungen zur Losvergabe sowie Details der Prüfung des Angebots der Beigeladenen einschließlich der Ergebnisse des Massentests betroffen sind. Die Einsicht in Teile des Vergabemerks ist gemäß § 165 Abs. 2 GWB wegen des entgegenstehenden Geheimhaltungsinteresses der Antragsgegnerin in Bezug auf den von ihr geschätzten Auftragswert einschließlich der Höhe der bereitgestellten Haushaltsmittel zu versagen. Soweit die Vergabekammer Ausführungen zur Losbildung geschwärzt hat, gilt, dass die Antragstellerin diese nicht zum Streitgegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemacht hat. Wegen des entgegenstehenden Geheimhaltungsinteresses der Beigeladenen war die Akteneinsicht in Ausführungen des Vergabevermerks zur Überprüfung des Angebots der Beigeladenen, die Rückschlüsse auf deren Angebot erkennen lassen, zu versagen. Im Übrigen haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung weitgehend Sachverhalt vorgetragen, auch in Bezug auf streitige Angebotsinhalte der Beigeladenen. Ein weitergehendes Offenlegungsinteresse der Antragstellerin ist nicht ersichtlich. Der Anspruch auf Akteneinsicht hat im Nachprüfungsverfahren eine rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (vergl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Dezember 2019, VII-Verg 35/19). So scheidet eine weitergehende Akteneinsicht aus, wenn maßgeblicher Akteninhalt bereits mitgeteilt wurde beziehungsweise Antragsgegner und Beigeladene den Inhalt unstreitig gestellt haben.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 2, 4 GWB i.V.m.
§ 80 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG.
Die Antragstellerin hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt, da sie ihren Antrag unter anderem darauf stützt, dass diese als ungeeignet aus dem Vergabeverfahren auszuschließen sei. In einem solchen Fall entspricht es der Billigkeit im Sinne des § 182 Abs. 4 S. 2 GWB, der unterliegenden Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen, weil sich diese aktiv durch die Stellung von Anträgen und deren Begründung am Nachprüfungsverfahren beteiligt und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 2014, VII-Verg 41/13).
Hierüber hinaus war die Zuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die Beigeladene notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen
Antragstellerin herzustellen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Mai 2019, VII-Verg 55/18).
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat – einzulegen.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.
Behrens Brauer