1. Vergabekammer des Bundes
VK1-61/23
Beschluss
In dem Nachprüfungsverfahren
[…]
– Antragstellerin –
gegen
[…]
– Antragsgegnerin –
[…],
– Beigeladene –
Verfahrensbevollmächtigte:
[…]
wegen der Vergabe „Abschluss eines mehrjährigen Rahmenvertrages über die Gebäudereinigung am […]“, Referenznummer […], EU-Bekanntmachung […], hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Behrens, die hauptamtliche Beisitzerin Leitende Regierungsdirektorin Brauer und den ehrenamtlichen Beisitzer Dr. Siegismund aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. August 2023 am 14. September 2023 beschlossen:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig.
Gründe:
I.
1. Die Antragsgegnerin führt derzeit ein europaweites offenes Verfahren zur Vergabe eines Rahmenvertrages für die Gebäudereinigung am Standort […] durch. Der Zuschlag soll auf das wirtschaftlichste Angebot erfolgen. Nach dem Hinweisblatt „Wichtige Informationen“ werden der Nettopreis sowie der „optimale Leistungsansatz“ mit jeweils 50% gewichtet. Dort heißt es auch: „Der Kalkulation sind die zum Angebotsschlusstermin geltenden Tarifverträge des Gebäudereinigerhandwerks sowie die zum Angebotsschlusstermin geltenden Beitragssätze der Sozialversicherung zu Grunde zu legen.“
Die Antragstellerin wies mit Schreiben vom 6. Juni 2023 darauf hin, dass die Antragsgegnerin in der übermittelten Datei zum anzuwendenden Stundenverrechnungssatz nicht zwischen den drei verschiedenen Beschäftigungsverhältnissen (voll sozialversicherungspflichtig, MidiJobber, Mini-Jobber) unterscheide. Hierdurch komme es zu unterschiedlichen Arbeitgeberanteilen bei der Sozialversicherung, die sich auf die Kalkulation auswirkten, indem je nach Beschäftigungsverhältnis höhere oder niedrigere Stundenverrechnungssätze (SVS) anzusetzen sind. Diese Vorgehensweise sei zwar möglich, führe aber zu aufwendigen Aufklärungsersuchen bei der Prüfung der Angebote. Der Kalkulationsdatei sei nicht zu entnehmen, ob die gesetzlich vorgesehenen Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung tatsächlich in der Preisbildung berücksichtigt würden. Dieses Schreiben solle die Antragsgegnerin indes nicht als vergaberechtliche Rüge betrachten, ein Rechtsverstoß sei noch nicht begangen. Die Antragsgegnerin wies den Vorhalt mit Schreiben vom 9. Juni 2023 zurück: „Das von der Vergabestelle geforderte „Blankoformular Stundenverrechnungssatz“ ist für eine zulässige Mischkalkulation vorgesehen. […] Dabei liegt es in der kalkulatorischen Freiheit des Bieters, wie er hier bei Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes den Kräfteeinsatz berücksichtigt (Anteile voll sozialversicherungspflichtige Kräfte + MidiJobber + MiniJobber) = 100%. Soweit hier ein Bieter mit überwiegend MidiJobbern plant, werden demzufolge seine Kosten für die Abgaben SV höher liegen als bei dem Bieter, der mit voll sozialversicherungspflichtigen Kräften plant. Aber diese Angabe kann auch in den Vordruck einfließen. Aus den genannten Gründen wird durch die Vergabestelle keine Änderung der
Matrix und der Angebotsfrist vorgenommen.“
Die Antragstellerin gab fristgerecht in der Angebotsfrist zum 13. Juni 2023 ein Angebot ab.
Die Antragsgegnerin versandte an die drei bestplatzierten Bieter jeweils Aufklärungsschreiben. Mit Schreiben vom 21. Juni 2023 bat sie die Beigeladene um „ausführliche Erklärung und Begründung, wie eine ordnungsgemäße Reinigungsleistung in Bezug auf den Angebotspreis und im Hinblick auf die Einhaltung arbeits- und tarifrechtlicher Bestimmungen sichergestellt“ werde. Zusätzlich bat sie um Aufklärung bestimmter Positionen der Kalkulation mit Angabe der Ansätze. Die Antragsgegnerin wies in ihrem Schreiben darauf hin, dass der angebotene Preis langfristig die Selbstkosten eines Unternehmens decken solle, damit dieses überlebensfähig bleibe und die Leistung vertragskonform erbringen könne. Preise seien in der Regel auch Qualitätsindikatoren. Nicht aufgeklärt wurde der Arbeitgeberanteil an den Sozialversicherungsbeträgen. Mit Antwort vom 22. Juni 2023 erläuterte die Beigeladene ausführlich die von der Antragsgegnerin aufgeworfenen Fragen, dabei führte sie entsprechende Rechnungen auf und begründete ihre Kalkulation. Diese sei auskömmlich und marktkonform.
Mit weiterem Schreiben vom 26. Juni 2023 wies die Antragstellerin darauf hin, dass es angesichts der vorgegebenen SVS-Matrix der Antragsgegnerin zwingend eines
Aufklärungsersuchens an die Bieter bedürfe. Dies sei eine drittschützende Regelung des Vergaberechts. Den von ihr erteilten Hinweis bat sie ausdrücklich nicht als Rüge zu verstehen. Ein zwar noch drohender, aber noch nicht begangener Rechtsverstoß liege noch nicht vor.
Mit Schreiben gemäß § 134 GWB vom 10. Juli 2023 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass das Angebot aufgrund der Preisgestaltung den Zuschlag nicht erhalten könne. Der Zuschlag solle auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden.
Die Antragsgegnerin half den daraufhin erhobenen Rügen der Antragstellerin vom 11. und
12. Juli 2023 mit Schreiben vom 13. Juli 2023 nicht ab.
2. Mit Schreiben ihrer zu diesem Zeitpunkt bestellten Verfahrensbevollmächtigten vom 20. Juli
2023 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am selben Tag an die Antragsgegnerin übermittelt.
a) Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Ihr Vortrag sei nicht präkludiert. Die Antragstellerin habe rechtzeitig nach der Bieterinformation vom 10. Juli 2023 gerügt und wende sich nunmehr nur noch (nach Erklärung zu Protokoll in der mündlichen Verhandlung) gegen die Wertung der Antragsgegnerin. Der Antragstellerin drohe ein materieller Schaden. Ihre Platzierung auf Rang 7 stehe dem nicht entgegen, denn durch Neuwertung der Angebote unter Berücksichtigung der von ihr geltend gemachten Vergaberechtsverstöße erscheine es zumindest möglich, dass die Antragstellerin eine substanzielle Chance auf Zuschlag erhalte.
Der Antrag sei begründet. Die Antragsgegnerin sei ihren gesetzlich normierten Aufklärungs- und Prüfpflichten nicht nachgekommen. Auch ein Nichterreichen der Aufgreifschwelle bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten (20%ige Abweichung zum nächstteureren Angebot) schließe einen Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften nicht aus. Nach Art. 58 Abs. 1 Richtlinie 2014/24/EU sowie §§ 123 und 124 GWB seien die Wettbewerber zur Einhaltung gesetzlicher Vorschriften verpflichtet. So müsse nach § 128 Abs. 1 GWB das Unternehmen bei Ausführung des öffentlichen Auftrags die geltenden Regeln, insbesondere Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung einhalten. Daraus leite sich eine Aufklärungs- und Prüfpflicht des Auftraggebers ab. Die Prüfung setze sich in § 56 Abs. 1 VgV (fachliche Richtigkeit) fort und werde von § 60 Abs. 2 und 3 VgV flankiert. Eine fiktive Gegenüberstellung der Angebotsdaten der Antragstellerin zum obsiegenden Bieter besage nichts über die Rechtskonformität der Kalkulation und die Einhaltung der Kalkulationsvorgaben durch diesen.
Die Antragsgegnerin prüfe in ihren Gebäudereinigungsausschreibungen offenbar grundsätzlich nicht die Midi-Job-Regelung, die zum 1. Oktober 2022 in Kraft getreten und zum 1. Januar 2023 modifiziert worden sei. Die Antragsgegnerin sei verpflichtet, sich die Personalansätze der Aufschlagskalkulation konkret dahingehend erläutern zu lassen, ob und inwieweit bei der Auftragsausführung Midi-Jobber eingesetzt werden sollen. Vom Bundesinnungsverband gebe es aktuelles „Lehrmaterial Kalkulation in der Gebäudereinigung“. Danach läge der Arbeitgeberanteil für Minijobber insgesamt 7,36% oberhalb des regulären hälftigen Arbeitgeberanteils für voll sozialversicherungspflichtige Mitarbeiter. Für Midi-Jobber differierten die niedrigeren Aufschläge beim Arbeitgeberanteil in Abhängigkeit des konkreten Monatslohns jedes Mitarbeiters; bei
2.000 € Euro brutto werde der reguläre hälftige Arbeitgeberanteil erreicht. Im Markt der Gebäudereiniger seien rund 85% der Beschäftigten im Midi-Job-Bereich tätig. Daraus leite sich für den Regelfall ab, dass Unternehmen höhere Kalkulationsaufschläge als für voll sozialversicherungspflichtige Mitarbeiter wählen müssten, um den gesetzlichen Vorschriften gerecht werden zu können. Im Rahmen einer Ausschreibung sei es möglich, für eine belastbare Kostenkalkulation zum Leistungsbeginn eine interne Quotierung der Beschäftigungsverhältnisse vorzunehmen. Es sei ohne Vorliegen besonderer Umstände wettbewerbswidrig, Midi-Jobber einzuplanen, aber trotzdem mit voll sozialversicherungs-pflichtigen Mitarbeitern zu kalkulieren.
Unklar sei auch die Kalkulation der Vorabeiterposition, die kein Zuschlagskriterium sei. Die Prüfung der Vorarbeiterposition bei der Beigeladenen sei zweifelhaft (der im Gegensatz zu ihrem eigenen Angebot doppelte Stunden-Einsatz generiere mehr als 15.000 € Kosten zu Lasten der Beigeladenen).
Die Antragstellerin beantragt weitergehende Akteneinsicht, insbesondere Einblick die inhaltlichen Aussagen zur Wertung der Beigeladenen. Sie verweist auf den Beschluss des Kammergericht Berlin vom 18. Mai 2022, Verg 7/21. Geschwärzte Schriftsätze und sonstige Unterlagen müssten im Hinblick auf das Grundrecht auf rechtliches Gehör unberücksichtigt bleiben.
Erstmals in der mündlichen Verhandlung macht die Antragstellerin weitere Vergabeverstöße geltend. Zum einen moniert sie eine mangelnde Transparenz der Vergabeunterlagen gemäß § 29 VgV, § 97 Abs. 1 GWB, indem die Antwort der
Antragsgegnerin vom 9. Juni 2023 auf das „Rüge“-Schreiben der Antragstellerin vom 6. Juni 2023 nicht allen Interessenten der Ausschreibung beispielsweise als Bieterfrage und -antwort zugänglich gemacht wurde. Zum anderen macht sie eine fehlerhafte Wertungsmatrix in Form einer defekten Excel-Datei in den Vergabeunterlagen geltend.
Die Antragstellerin beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,
1. der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren zurückzuversetzen und die Wertung und Prüfung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer vergaberechtskonform zu wiederholen;
2. der Antragstellerin vorab Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren;
3. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären;
4. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.
b) Die Antragsgegnerin beantragt,
1. den Antrag zu Ziffer 1 vom 20. Juni 2023 zurückzuweisen,
2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie ihrer Aufwendungen aufzuerlegen.
Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Die Antragstellerin habe das beanstandete vergaberechtliche Fehlverhalten frühzeitig erkannt, aber mit einer Rüge bis kurz vor dem geplanten Vertragsschluss gewartet. Es seien mehr als zehn Tage nach positiver Kenntnis verstrichen. Der Antrag sei gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB unzulässig.
Der Antrag sei unbegründet. Die Midi-Job-Problematik sei ihr bekannt. Jedoch habe der Auftraggeber keinen Einfluss auf den Personalbestand des Dienstleisters und die jeweilige Arbeitsmarktsituation. Welches Personal beschäftigt werde (Mini/Midi/Vollzeit), könne von der Antragsgegnerin nicht vorgegeben werden. Es komme auf die jeweilige regionale Verfügbarkeit der Arbeitskräfte sowie auf die unterschiedlichen Personalplanungen der einzelnen Bieter an. Die kalkulatorischen Personalkosten könnten nur individuell berechnet werden. Eine Festlegung im Vorfeld würde den tatsächlichen späteren Personaleinsatz nicht widerspiegeln und einen Eingriff in die unternehmerische Kalkulationshoheit bedeuten. Alle Bieter hätten zudem als vorgegebenes Eignungskriterium u.a. eine Eigenerklärung zur Tariftreue, Einhaltung der Bestimmungen zum Mindestlohn sowie Mindestarbeitsbedingungen abgeben müssen. Es seien somit keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass Verstöße gegen § 128 Abs.
1 GWB gegeben seien. Im „Hinweisblatt Wichtige Informationen“ sei darauf hingewiesen worden, dass der Kalkulation die zum Angebotsschlusstermin geltenden Tarifverträge sowie Beitragssätze der Sozialversicherung zugrunde zu legen seien. Somit hätten sich alle Bieter mit den notwendigen Kalkulationsaufschlägen auseinandersetzen müssen.
Die Antragsgegnerin habe ihre Plausibilitätsprüfung durch Sichtung und Überprüfung der geforderten eingereichten Unterlagen, Auswertung und Gegenüberstellung der Angebotspreise sowie Marktpreisprüfung und Berücksichtigung beider Zuschlagskriterien (Nettopreis und optimaler Leistungsansatz) durchgeführt. Personalkonzepte seien nicht Bestandteil der Ausschreibung und seien nicht als Zuschlagskriterium definiert. Sie habe nicht gegen § 60 VgV verstoßen. Es seien keine Anhaltspunkte für eine unseriöse Kalkulation oder Marktverdrängungsabsicht ersichtlich.
Es habe aufgrund des geringen Abstands zwischen erstem und zweitem Angebot sowie auch zur Antragstellerin keine Pflicht zur Aufklärung bestanden. Die Antragsgegnerin habe sich allerdings selbst dazu verpflichtet, bei Unterschreiten der sogenannten Aufgreifschwelle im Gebäudereinigerhandwerk (70% Aufschlag auf den Stundenlohn der
Lohngruppe 1, 13,00 € x 1,7 = 22,10 €) die drei nach der Wertung bestplatzierten Angebote aufzuklären. Die Differenz zwischen den Angeboten spiegele den aktuellen Marktpreis wider.
c) Mit Beschluss vom 24. Juli 2023 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen.
Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil die Antragstellerin mit ihrem Vortrag zu den Vergabeunterlagen präkludiert sei. Die Antragstellerin habe nach Nichtabhilfemitteilung spätestens am 19. Juni 2023 einen Nachprüfungsantrag stellen müssen.
Der Nachprüfungsantrag sei hilfsweise auch unbegründet. Es bestehe keine vergaberechtliche Anforderung, genaue Angaben über den Anteil der für Auftragsdurchführung vorgesehenen geringfügig Beschäftigten oder sogenannten MidiJobber zu verlangen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das Leistungsversprechen zweifelhaft sei oder dass Unternehmen nur deshalb günstiger als sie selbst anbieten würden, weil sie sozial- oder arbeitsrechtliche Vorschriften nicht einhielten, habe die Antragstellerin aber nicht benannt. Auch sei eine Kalkulation mit ausschließlich voll sozialversicherungspflichtigen Mitarbeitern nicht unrechtmäßig. So sei es auch nicht unmöglich, den Auftrag hier allein mit voll sozialversicherungspflichtigen Mitarbeitern durchzuführen. Im Wesentlichen hänge dies von den vertraglich vorgegebenen Reinigungszeitfenstern ab. Die Reinigung in den Tagesrandzeiten erfordere eher den
Einsatz geringfügig Beschäftigter. Dieses Problem stelle sich hier nicht, denn alle Bereiche der Kaserne könnten von Montag bis Donnerstag zwischen 7 und 16 Uhr und am Freitag zwischen 7 und 11 Uhr gereinigt werden, also während gewöhnlicher Arbeitszeiten. Der Auftrag könne daher unproblematisch ausschließlich mit voll sozialversicherungspflichtigen Mitarbeitern ausgeführt werden. Eine weitere Aufklärung sei nicht notwendig. Der Kalkulationsansatz sei nämlich unmittelbar aus der Berechnung des Stundenverrechnungssatzes ersichtlich, dort wo die normalen Vorgaben der gesetzlichen Sozialversicherung für voll beschäftigtes Personal eingetragen seien. Auf eine unternehmensspezifische Quote von Beschäftigten im Mini- und Midi-Job-Bereich komme es nicht an. Kein Bieter sei gehalten, eine solche Durchschnittsquote seines Unternehmens in jedem einzelnen Auftrag abzubilden. Auf einen „Branchenschnitt“ komme es nicht an. Die Beigeladene bestreitet eine Quote von 85% im Branchenschnitt.
Es bestehe kein weitergehendes Recht auf Akteneinsicht. Unterlagen der Vergabeakte, aus denen Preise oder die Preiskalkulation ersichtlich seien oder Rückschlüsse erlaubten, seien Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen. Eine Ausforschung ihrer Kalkulationsgrundlagen komme nicht in Betracht.
Die Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen beantragen,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
2. der Antragstellerin keine weitergehende Akteneinsicht zu gewähren;
3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen und
4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen zur notwendig zu erklären.
Die Vergabekammer hat nach vorheriger Zustimmung der Antragsgegnerin der Antragstellerin teilweise Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren.
In der mündlichen Verhandlung am 21. August 2023 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Die Beigeladene hat auf eine Teilnahme verzichtet. Die Vertreter der Antragstellerin erklärten in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll, dass sie in Bezug auf die von ihr geltend gemachte Mini-/Midi-Job-Problematik keinen Vergabeverstoß mehr im Hinblick auf die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen geltend machen.
Der Vorsitzende hat mit Verfügungen vom 22. August und 7. September 2023 die Entscheidungsfrist bis zum 21. September 2023 einschließlich verlängert.
Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Der teilweise unzulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet.
1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise unzulässig.
a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, sofern ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Das für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Interesse am Auftrag hat die Antragstellerin durch die Abgabe eines Angebots hinreichend dokumentiert. Sie macht geltend, in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein.
Der Antragstellerin droht ein Schaden, obwohl ihr Angebot nach der Wertung der Antragsgegnerin nur auf dem siebten Rang liegt. Ein Schaden droht grundsätzlich dann, wenn ein Antragsteller im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte, wenn also die Aussichten des Bieters auf die Erteilung des Auftrags durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß zumindest verschlechtert worden sein können. Erst wenn eine Verschlechterung offensichtlich ausgeschlossen ist, ist der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2022, VII-Verg 25/21; BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09). Die Antragstellerin trägt vor, es sei nicht auszuschließen, dass alle sechs vor ihr liegenden Angebote kalkulatorisch fehlerhaft mit der Midi-Job-Problematik umgegangen seien und die Antragsgegnerin dies nicht korrekt geprüft habe. Aufgrund dessen ist nicht gänzlich auszuschließen, dass die Antragstellerin bei einem Feststellen grundlegender Mängel der Wertung eine Chance auf den Zuschlag hat.
b) Die Antragstellerin hat die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig im Sinne von § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gerügt, soweit sie sich auf die Fehlerhaftigkeit der Angebotswertung bezieht. Diese konnte sie erst nach Mitteilung der Absage nach § 134 GWB geltend machen. Nicht mehr geltend macht die Antragstellerin nach der in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll gegebenen Erklärung, dass die die monierte Mini-/Midi-Job-Problematik bereits im Hinblick auf die Ausgestaltung der Vergabeunterlagen (Datei/Formular zur Berechnung des Stundenverrechnungssatzes) einen Vergabeverstoß darstelle. Die Vergabekammer entscheidet daher nicht darüber,
ob der im Vorfeld der Angebotsabgabe Schreiben vom 6. Juni 2023 geltend gemachte Vergabeverstoß allein deshalb keine Rüge im Sinne des § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB darstellt, weil die Antragstellerin diese in ihren Schreiben ausdrücklich nicht als förmliche Rüge verstanden haben wollte.
Soweit die Antragstellerin erstmalig in der mündlichen Verhandlung einen Vergabeverstoß im Sinne einer mangelnden Transparenz der Vergabeunterlagen gemäß § 29 VgV, § 97 Abs. 1 GWB vorträgt, indem die Antwort der Antragsgegnerin vom 9. Juni 2023 auf das „Rüge“-Schreiben der Antragstellerin vom 6. Juni 2023 nicht allen Interessenten der Ausschreibung beispielsweise als Bieterfrage und -antwort zugänglich gemacht wurde, bleibt dieser Vortrag gemäß § 167 Abs. 2 Satz 2 GWB unbeachtet. Dies gilt ebenfalls für die erst in der mündlichen Verhandlung geltend gemachte möglicherweise fehlerhafte Wertungsmatrix in Form einer defekten ExcelDatei in den Vergabeunterlagen. Zudem sind die vorgenannten Vergabeverstöße auch mangels Rüge gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Voraussetzung für eine Rügepräklusion ist die positive Kenntnis der Antragstellerin der tatsächlichen Umstände und zugleich die zumindest aufgrund laienhafter vernünftiger Wertung gewonnene positive Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften. Die Kenntnis im vorgenannten Sinn ergibt sich hier bereits aus dem Umstand, dass sich diese Verstöße in tatsächlicher Hinsicht bereits vor Angebotsabgabe ereignet haben und damit der Antragstellerin auch seit mehr als zehn Tagen bekannt waren. Von einer Kenntnis in rechtlicher Hinsicht ist ebenfalls auszugehen, denn die Antragstellerin – zumal seinerzeit vertreten durch einen Verfahrensverfahrensbevollmächtigten – war offensichtlich in der Lage diese Umstände ohne weitere Hinweise der Vergabekammer in die mündliche Verhandlung einzubringen.
3. Der Nachprüfungsantrag ist im Übrigen unbegründet. Es bestand grundsätzlich keine Pflicht der Antragsgegnerin zur Aufklärung der Preise des Angebots der Beigeladenen nach § 60 Abs. 1 VgV (unter lit. a). Die von der Antragsgegnerin getroffene Entscheidung, nach dennoch erfolgter Aufklärung der Preise und Kosten den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, begegnet keinen Bedenken (unter lit. b).
a) Es bestand grundsätzlich keine Pflicht der Antragsgegnerin zur Aufklärung der Preise des Angebots der Beigeladenen nach § 60 Abs. 1 VgV. Der öffentliche Auftraggeber verlangt gemäß § 60 Abs. 1 VgV vom Bieter Aufklärung, wenn der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen. Eine Preisprüfung ist nach ständiger Rechtsprechung regelmäßig bei Bestehen eines Preisunterschieds von 20 % zum nächsthöheren Angebot durchzuführen (vgl. BGH, Beschluss vom 31.01.2017, X ZB 10/16; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. April 2019, VII-Verg 49/18). Das Erreichen der Aufgreifschwelle löst eine Pflicht zur Aufklärung der Preise nach § 60 Abs. 1 VgV aus.
Hier liegt der Abstand des Angebots der Beigeladenen zum nächsthöheren Angebot des zweitplatzierten Angebots erheblich niedriger als 20%. Selbst im Vergleich zum Angebot des an siebter Stelle platzierten Angebot der Antragstellerin wird die Aufgreifschwelle für die Preisprüfung bei weitem nicht erreicht. Auch wenn man im konkreten Fall eine Aufklärungspflicht annehmen wollte, vermag dies keine Rechtsverletzung der Antragstellerin zu begründen, denn die Antragsgegnerin hat die Preisangebote aufgeklärt (siehe hierzu im Folgenden).
b) Bei der gleichwohl von Antragsgegnerin im Rahmen ihres Aufgreifermessens durchgeführten Aufklärung der Preise ist sie zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, der Zuschlag könne auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden.
(1) Die Antragsgegnerin hat aufgrund einer intern gesetzten „Aufgreifschwelle“ bei der Vergabe von Gebäudereinigungsleistungen eine Aufklärung der drei bestplatzierten Angebote und damit auch des Angebots der Beigeladenen vorgenommen. Diese Aufgreifschwelle macht sie bei Unterschreiten eines Aufschlags von 70% auf den Stundenlohn der Lohngruppe 1 fest. Die Schwelle liegt nach der Rechnung der Antragsgegnerin bei einem Stundenverrechnungssatz von 22,10 €, ausgehend von einem Tarif-Mindestlohn von 13,00 € (siehe Seite 5, Antragserwiderung der Antragsgegnerin vom 27. Juli 2023).
Neben den drei erstplatzierten Angeboten hat auch das Angebot der Antragstellerin (an siebter Stelle der Wertungsreihenfolge) diese Aufgreifschwelle mit ihrem Stundenverrechnungssatz unterschritten. Eine Aufklärung hat bei der Antragstellerin lediglich aufgrund ihres abgeschlagenen Rangplatzes nicht stattgefunden. Aufgrund von Effizienzerwägungen ist es der Antragsgegnerin zuzugestehen, nicht sämtliche eingegangenen Angebote aufzuklären, sondern (zunächst) nur die ersten drei Angebote.
Mithilfe der Aufklärung prüft der Auftraggeber gemäß § 60 Abs. 2 Satz 1 VgV die Zusammensetzung des Angebots und berücksichtigt die übermittelten Unterlagen. Die Prüfung kann neben der Wirtschaftlichkeit gemäß § 60 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 VgV auch gemäß Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 die Einhaltung der Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB, der für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen
Vorschriften betreffen. Der Auftraggeber „darf“ den Zuschlag auf das Angebot ablehnen, wenn er die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der Kosten nicht zufriedenstellend aufklären kann. Hierbei ist ihm ein rechtlich gebundenes Ermessen eingeräumt. Die Ablehnung des Zuschlags ist grundsätzlich geboten, wenn der Auftraggeber verbleibende Ungewissheiten nicht zufriedenstellend aufklären kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. April 2023, VII-Verg 26/22). Er ist verpflichtet das Angebot abzulehnen, wenn er festgestellt hat, dass der Preis oder die Kosten ungewöhnlich niedrig sind, weil die Verpflichtungen nach § 60 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 VgV nicht eingehalten werden (§ 60 Abs. 3 Satz 2 VgV).
Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin den Zuschlag wegen einer Nichteinhaltung der Verpflichtungen nach § 60 Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 VgV, § 128 Abs. 1 GWB nicht auf das Angebot der Beigeladenen erteilen darf, sind aufgrund der vorgenommenen Aufklärung nicht ersichtlich. Zwar hat die Antragsgegnerin im Rahmen der Aufklärung des Angebots der Beigeladenen nicht die Angaben im Stundenverrechnungssatz zu den Arbeitgeberanteilen der Sozialversicherungsbeiträge aufgeklärt. Sie vertritt allerdings insoweit die
Auffassung, dass sie keine Vorgaben bezüglich des Anteils an Mini-/MidiJobbern/Vollzeitbeschäftigten im Personalstamm der Bieter machen könne. Hierfür komme es auf die regionale Verfügbarkeit der Arbeitskräfte auf dem Arbeitsmarkt sowie die unterschiedlichen Personalplanungen der einzelnen Bieter an. Die Personalkosten könnten (u.a. wegen der gleitenden Veränderung der
Arbeitgeberanteile bei Midi-Jobs) von jeder Firma nur individuell kalkuliert werden.
Dieser Argumentation ist zu folgen. Eine Vergleichbarkeit der Angebote zum Zeitpunkt der Wertung wäre – folgte man der Auffassung der Antragstellerin – nur bei Vorgabe einer prozentualen Quotierung der unterschiedlichen Beschäftigungsverhältnisse im Vorfeld, also einer verbindlichen Vorgabe zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe, herstellbar. Eine solche Quotierung würde aber den späteren tatsächlichen Personalbestand eines Bieters/Auftragnehmers mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht abbilden. Über den Zeitraum des Rahmenvertrags von vier Jahren muss der Bieter daher im Rahmen der Kalkulation zur Angebotserstellung zu einer prognostischen Einschätzung der Arbeitgeberanteile auch im Hinblick auf den Anteil der gleitenden Veränderung der Arbeitgeberanteile zur
Sozialversicherung pro Arbeitsvertrag jedes einzelnen Mitarbeiters greifen. Diese prognostische Berechnung setzt sich zusammen aus der individuellen Verfügbarkeit von Arbeitskräften, die der Bieter durch Arbeitsverträge bereits an sich gebunden hat oder zukünftig an sich binden kann. Ein weiterer Faktor für die Kalkulation der einzusetzenden Arbeitskräfte sind für den Bieter die Rahmenbedingungen der Ausschreibung, das heißt die vertraglich vorgegebenen Reinigungsfenster. Eine Verfügbarkeit von Arbeitnehmern wird bei einem Einsatz in Randzeiten (frühmorgens, abends, nachts) anders aussehen, als bei einem Einsatz zu üblichen Tageszeiten. Eine Vorgabe durch den Auftraggeber zur Berücksichtigung von Beschäftigten im Mini-/Midi-Bereich würde jedenfalls in die unternehmerische Personalplanung eingreifen und einen Eingriff in die Kalkulationsfreiheit der Bieter darstellen. Vielmehr hat der Bieter bei der Kalkulation seines Angebots seine Personalplanung im Stundenverrechnungssatz in Form einer prognostischen Berücksichtigung seiner Personalressourcen für den Auftrag (auch unter Berechnung der verschiedenen individuellen Arbeitgeberanteile im Rahmen der sogenannten Gleitzone bis 2.000 € Einkommen) abzubilden. Dies entspricht einer internen Quotierung der Beschäftigungsverhältnisse des jeweiligen Bieters zum Zwecke der Kalkulation für den konkreten Auftrag. Allerdings bedarf die Berechnung der Arbeitgeberanteile an den Sozialversicherungsbeiträgen der einzelnen Bieter keiner weiteren Aufklärung durch die Antragsgegnerin. Durch die in der Tabelle Stundenverrechnungssatz abgebildeten Anteile ist bereits ersichtlich, ob der Bieter jeweils den hälftigen Arbeitgeberanteil (mit vollbeschäftigten Mitarbeitern) oder einen höheren Arbeitgeberanteil mit einem Anteil Mini-/Midi-Jobbern zugrunde legt. Da die Antragsgegnerin sich keine Personalkonzepte vorlegen lässt und stattdessen aber die Bieter in den Vergabeunterlagen unter „Wichtige Informationen“ darauf hinweist, dass der Kalkulation die zum Angebotsschlusstermin geltenden Tarifverträge des Gebäudereinigerhandwerks sowie die zum
Angebotsschlusstermin geltenden Beitragssätze der Sozialversicherung zu Grunde zu legen sind, überträgt sie die Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Berücksichtigung der Beitragssätze der Sozialversicherung in den Verantwortungsbereich der Bieter. Die Antragsgegnerin muss damit im Rahmen ihrer Konzeption des Vergabeverfahrens keine weitergehende Aufklärung im Hinblick auf die Kalkulation des Arbeitgeberanteils an den
Sozialversicherungsbeiträgen des Stundenverrechnungssatzes betreiben. Anderes kann gelten, wenn sich aufgrund der Angaben im Angebot eines Bieters in der Berechnung des Stundenverrechnungssatzes offensichtlich Unklarheiten ergeben.
Dann hat der Auftraggeber Anlass, die Angaben zur Kalkulation des
Arbeitgeberanteils zu überprüfen.
Im Übrigen liegen aber auch in tatsächlicher Hinsicht keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beigeladene ihren Arbeitgeberanteil an der Sozialversicherung nicht korrekt kalkuliert haben könnte. Wie die Beigeladene schriftsätzlich vorgetragen hat, biete sich der Auftrag aufgrund der Rahmenbedingungen (der vertraglich vorgegebenen Reinigungsfenster: Montag bis Donnerstag zwischen 7 und 16 Uhr und am Freitag zwischen 7 und 11 Uhr) an, mit voll sozialversicherungspflichtigen Mitarbeitern auszuführen. Der Auftrag könne unproblematisch ausschließlich mit voll sozialversicherungspflichtigen Mitarbeitern ausgeführt werden. Nichts anderes hat sie auch ihrer Kalkulation zugrunde gelegt.
(2) Im Hinblick auf die Überprüfung der übrigen Positionen der Kalkulation des Stundenverrechnungssatzes, hier insbesondere der von der Antragstellerin bemängelte Anteil der Kalkulation der Löhne für Aufsichten/Vorarbeiter (Ziffer 3.10 des Formblatts Stundenverrechnungssatz), sind keine Fehler erkennbar.
Nach § 5 Abs. 7 des Objektvertrags hat der Auftragnehmer eine Reinigungskraft zwecks Wahrnehmung einer Vorarbeiterfunktion zu benennen. Diese Reinigungskraft ist grundsätzlich nicht selbst mit den zu überwachenden Reinigungsarbeiten betraut. Die für Kontrolle und Aufsicht im Objekt vorgesehenen täglichen Arbeitsstunden waren in Anlage 8 der Angebotsunterlagen separat anzugeben. Eine Mindeststundenanzahl war nicht gefordert. Im Rahmen der Aufklärung hat die Beigeladene ausgeführt, wie sie ihr Angebot unter Beachtung der Freistellung des Vorarbeiters während der Reinigungszeit kalkuliert hat (Seite 4, Antwortschreiben vom 22. Juni 2023 auf die Aufklärung der Antragsgegnerin). Die Antragsgegnerin hat auf die Rüge der Antragstellerin hin die Wertung einer erneuten Prüfung unterzogen (siehe Aktenvermerk der Antragsgegnerin vom 12. Juli 2023). Da es keinen vorgeschriebenen zeitlichen Mindesteinsatz des Vorarbeiters gab, war aus Sicht der Vergabekammer im Ergebnis eine weitergehende Überprüfung der Kalkulation dieser Position nach der Antwort der Beigeladenen auf das
Aufklärungsersuchen nicht notwendig. Die Beigeladene hat hier im Detail ausgeführt, wie der von ihr angebotene Quadratmeterpreis im Vergleich zur Auftragsausführung 2015-2019 aufgrund der aktuellen Anforderungen der Ausschreibung anders kalkuliert wurde. Sie sichert im Aufklärungsschreiben zusätzlich zum Angebotsschreiben „noch einmal“ zu, dass eine vertragskonforme dauerhafte Leistungserbringung sichergestellt sei. Die Antragsgegnerin durfte dies ihrer Angebotswertung zugrunde legen.
3. Der Antragstellerin steht kein Anspruch auf eine weitergehende Akteneinsicht in den Vergabevermerk zu, soweit sie Details der Kalkulationsprüfung des Angebots der Beigeladenen begehrt.
Der Anspruch auf Akteneinsicht hat im Nachprüfungsverfahren eine rein dienende, zum zulässigen Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion (vergl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2022, VII-Verg 25/21; Beschluss vom 20. Dezember 2019, VII-Verg 35/19). Der Umstand, dass Bewertungsentscheidungen auch darauf hin zu überprüfen sind, ob die jeweilige Wertung im Vergleich ohne Benachteiligung des einen oder anderen Bieters plausibel vergeben wurden, betrifft nicht den Umfang des Akteneinsichtsrechts des unterlegenen Mitbewerbers, sondern lediglich den Umfang der Überprüfungspflicht der Nachprüfungsinstanzen, die im GWB-Vergaberecht – anders als im kontradiktorischen Verfahren nach der Zivilprozessordnung – zur Amtsermittlung verpflichtet sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen dieser Amtsermittlung auch Umstände berücksichtigt werden können, deren Offenlegung mit Rücksicht auf Geheimhaltungsinteressen abzulehnen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2022, VII-Verg 25/21 unter Verweis auf BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017, X ZB 10/16).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Antragstellerin angeführten Entscheidung des Kammergerichts (KG Berlin, Beschluss vom 18. Mai 2022, Verg 7/21). Das
Kammergericht hatte sich mit sog. “geschwärzten” Unterlagen oder Schriftsätzen, die anderen Verfahrensbeteiligten nicht zugänglich gemacht werden sollten, auseinandergesetzt. Nach Auffassung des Gerichts liegt es in der autonomen Entscheidung eines Beteiligten, ob er Sachvortrag zur Grundlage des Nachprüfungsverfahrens machen möchte oder im Hinblick auf ein von ihm als überwiegend wichtig angesehenes Geheimhaltungsinteresse verbergen möchte. Dieser Sachvortrag würde weder Gegenstand der Akten der Vergabekammer noch Bestandteil der Gerichtsakten, welcher der Entscheidung und Verhandlung zugrunde gelegt werden könne. Den Nachprüfungsinstanzen sei es verwehrt, Vorbringen, das anderen Verfahrensbeteiligten nicht zur Kenntnis gegeben worden ist und zu dem sie sich nicht äußern konnten, zur Grundlage ihres Verfahrens und ihrer Entscheidung zu machen. Dies würde jene Verfahrensbeteiligten in ihrem Grundrecht auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzen und ist im Hinblick auf die Bindung der Nachprüfungsinstanzen an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) unzulässig. Zur Frage einer Akteneinsicht hat sich das Kammergericht hingegen ausdrücklich nicht geäußert. Die vom Kammergericht entschiedene Fallkonstellation eines für geheim erklärten Sachvortrags liegt hier gerade nicht vor. Für die Frage der Akteneinsicht gilt damit das oben Ausgeführte.
Für die Einsicht in weitere Teile der Vergabeakte heißt das: Die Einsicht in die von der Vergabekammer geschwärzten Teile des Vergabemerks ist gemäß § 165 Abs. 2 GWB wegen des entgegenstehenden Geheimhaltungsinteresses der Beigeladenen in Ausführungen des Vergabevermerks zur Überprüfung ihres Angebots, die Rückschlüsse auf ihre Kalkulation erkennen lassen, zu versagen. Im Übrigen haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene schriftsätzlich Sachverhalt vorgetragen, auch in Bezug auf Angebotsinhalte der Beigeladenen. Ein weitergehendes Offenlegungsinteresse der Antragstellerin ist nicht ersichtlich.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 2, 4 GWB i.V.m.
§ 80 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG.
Die Antragstellerin hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gestellt, da sie ihren Antrag darauf stützt, dass auf deren ungewöhnlich niedriges Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden dürfe. In einem solchen Fall entspricht es der Billigkeit im Sinne des § 182 Abs. 4 S. 2 GWB, der unterliegenden Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen, weil sich diese aktiv durch die schriftsätzliche Stellung von Anträgen und deren Begründung am Nachprüfungsverfahren beteiligt und damit ein Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 2014, VII-Verg 41/13).
Hierüber hinaus war die Zuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter durch die Beigeladene notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der während des Verfahrens bis kurz vor Abschluss anwaltlich vertretenen Antragstellerin herzustellen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Mai 2019, VII-Verg 55/18).
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat – einzulegen.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der
Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das
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Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.
Behrens Brauer