1. Vergabekammer des Bundes
VK1-77/23
Beschluss
In dem Nachprüfungsverfahren
[…]
– Antragstellerin –
Verfahrensbevollmächtigte:
[…]
gegen
[…]
– Antragsgegnerin –
[…]
Beigeladene zu 1)
[…]
Beigeladene zu 2)
wegen der Vergabe „Gebäude- und/oder Glasreinigung der Direktionsgebäude […]“, Lose […] – Ausschreibung […], hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Behrens, die hauptamtliche Beisitzerin Leitende Regierungsdirektorin Brauer und die ehrenamtliche Beisitzerin Ottenströer aufgrund der mündlichen Verhandlung vom
5. Oktober 2023 am 6. November 2023 beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass das von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12. Oktober 2023 aufgehobene Vergabeverfahren „Gebäude- und/oder Glasreinigung der
Direktionsgebäude […]“, Lose […]“ die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat.
2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der
Antragstellerin.
3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.
Gründe:
I.
1. Die Antragsgegnerin hat ein europaweites offenes Verfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsvertrages über Gebäude- und Glasreinigung in […] Losen durchgeführt (EUBekanntmachung […]).
In den Ausschreibungsunterlagen (Teil A_B) hieß es:
„Ziffer VII. Kalkulationsgrundlage
Zuschlagskriterien für die Angebotsbewertung – bei der Wertung der Angebote für
Gebäudereinigung der Los 1 – Los 4
1. der Angebotspreis (Jahrespreis) zu 48%,
2. der produktive Arbeitseinsatz in Stunden zu 48%,
3. Vorarbeiterstunden pro Jahr zu 3%, 4. Objektleiterstunden pro Jahr zu 1%.
[…]
XVI. Prüfung/Wertung der Angebote und Zuschlagskriterien
[…]
a) Erläuterung der Wertung Gebäudereinigung:
[…]
1. Hinweise für die Preisbewertung:
[…]
2. Hinweise für die Bewertung des produktiven Arbeitseinsatzes:
Die Punkte für den produktiven Arbeitseinsatz mit 48% (maximal 48 Punkte) werden wie folgt ermittelt:
Der Arbeitseinsatz setzt sich aus den für alle Objekte/ Gebäude kalkulierten produktiven Stunden je Los der Reinigungsleistungen zusammen. Diese Stunden sind in der entsprechenden Zeile des Preisblattes einzutragen.
Aus den Angeboten derjenigen Bieter, die in die Wertung kommen, wird als Durchschnittswert der Medianwert für den produktiven Arbeitseinsatz in Stunden gebildet. Dieser dient als Grundlage für die Bewertung. Die maximale Punktzahl erhält ein Bieter, wenn sein produktiver Arbeitseinsatz +/- kleiner 5% um den Medianwert liegt. Die weiteren Angebote werden ausgehend vom Medianwert um 5%, dann abgestuft 10%, 15%, 20%, 25% und 30% bewertet.
Abweichung vom Medianwert in beide Richtungen (+/-)
Abweichung % Punktzahl
0 – < 5% 48
5 – < 10% 40
10 – < 15% 32
15 – < 20% 24
20 – < 25% 16
25 – < 30% 8
ab 30%
[…].“ 0
In den Ausschreibungsunterlagen (C. Leistungsverzeichnis/Leistungsbeschreibung) hieß es:
„Objektbetreuung
Der Auftragnehmer benennt eine/n für die vertragsgerechte Durchführung der Reinigungsleistungen zuständige/n Objektleiter/in sowie dessen Vertretung.
[…]
Qualifikation nur Gebäudereinigung:
• Mindestens Gebäudereinigergeselle oder vergleichbare fachliche Qualifikation (Ausschlusskriterium!)
• Mehrjährige Erfahrung in einer vergleichbaren Tätigkeit
Die Qualifikationen sind mittels Arbeitszeugnissen, Abschlusszeugnissen
(Gesellenprüfung etc.), Zertifikaten oder Teilnahmebescheinigungen an Fortbildungen nachzuweisen.“
Im Rahmen einer Bieterfrage gerichtet darauf, ob die Qualifikation „innungsgeprüfte
Objektleitung“ oder „geprüfte Objektleitung nach FIGR“ der geforderten Qualifikation des Objektleiters als Gebäudereiniger-Geselle entspreche, antwortete die Antragsgegnerin diesem Bieter bilateral ohne allgemeine Veröffentlichung auf der Vergabeplattform, dass die angesprochenen Qualifikationen der geforderten Qualifikation in den Vergabeunterlagen entspreche.
Die Antragstellerin gab fristgerecht Angebote für die Lose […] ab.
Mit Schreiben vom 8. August 2023 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin gemäß § 134 GWB mit, dass deren Angebote nicht berücksichtigt werden können, da sie nicht die wirtschaftlichsten seien. Der Zuschlag für Los 1 solle auf das Angebot der Beigeladenen zu 1) und für die Lose 2 und 4 auf das Angebot der Beigeladenen zu 2) erteilt werden. Der Rüge der Antragstellerin vom 18. August 2023 half die Antragsgegnerin nicht ab.
2. Die Antragstellerin beantragte am 21. August 2023 bei der Vergabekammer […] die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Diese hat den Antrag an die Antragsgegnerin übermittelt. Mit Verweisungsbeschluss vom 11. September 2023 hat sie den Nachprüfungsantrag wegen Unzuständigkeit an die Vergabekammer des Bundes verwiesen.
Mit Beschluss vom 15. September 2023 wurden die Beigeladenen zu 1) und zu 2) zu dem Verfahren hinzugezogen.
Die Vergabekammer hat am 5. Oktober 2023 eine mündliche Verhandlung durchgeführt. In dieser hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern.
Am 10. Oktober 2023 hat die Vergabekammer einen rechtlichen Hinweis an die Antragsgegnerin erteilt. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2023 hat diese das Vergabeverfahren in den streitgegenständlichen Losen […] aufgehoben.
a) Ursprünglich führte die Antragstellerin mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 20. September 2023 zur Begründung des Nachprüfungsantrags unter anderem aus:
Die juristisch nicht beratene Antragstellerin habe die Vergaberechtswidrigkeit der Medianmethode bei der Bewertung des produktiven Arbeitseinsatzes vor Angebotsabgabe nicht erkennen und auch nicht rügen können. Ihre Rüge sei insoweit nicht verspätet.
Bei der Bewertung des produktiven Arbeitseinsatzes sei festzustellen, dass die Medianmethode ungeeignet sei, um ein korrektes Preis-Leistungs-Verhältnis abzubilden. § 58 VgV gebe vor, dass die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses erfolge. Der Median beinhalte aber als rein quantitatives Kriterium nicht das bestmögliche Leistungsversprechen. Da die Abweichungen vom Median zudem nicht linear interpoliert würden, sondern sprunghaft seien, führe dies zu einer Verzerrung des Preis-Leistungs-Verhältnisses. Da die Stundenzahl zudem mit dem Preis verbunden sei, erfolge hier praktisch eine Doppelwertung des Preises. Unklar sei zudem, wie sich die Arbeitsstunden, die die Bieter selbst festzulegen haben, tatsächlich ermittelten und wie eine Prüfung des in Zeit vergüteten Leistungsversprechens erfolge. Es fehle an einem Referenzwert, einer zeitlichen Vorgabe, anhand derer die Angemessenheit der berücksichtigten Angebote geprüft werden könne. Auch liege keine Kostenschätzung durch die Antragsgegnerin vor. Der Median sei zudem keine geeignete Wertungsgrundlage, wenn auch nicht auskömmliche Angebote in die Wertung einbezogen würden.
Es liege ferner ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot vor, denn die Antragsgegnerin habe nur einem einzigen Bieter eine Frage zur Qualifikation der Objektleiter beantwortet, wonach die Qualifikation „innungsgeprüfte Objektleitung“ oder „geprüfte Objektleitung nach FIGR“ der geforderten Qualifikation entspreche. Dies sei aber nicht der Fall. Es sei als Ausschlusskriterium in den Vergabeunterlagen vorgegeben, dass Objektleiter mindestens die Qualifikation Gebäudereinigergeselle oder eine vergleichbare fachliche Qualifikation aufweisen. Die benannten Fortbildungen seien schon zeitlich nicht vergleichbar.
Sie machte weitere Vergabeverstöße geltend, zu denen sie ausgeführt hat.
Die Antragstellerin hat ursprünglich beantragt:
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, den Zuschlag in Los […] nicht der Beigeladenen zu 1 und in den Losen […] nicht der Beigeladenen zu 2) zu erteilen, sondern das Verfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Bereitstellung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen beziehungsweise das Vergabeverfahren aufzuheben.
Ferner hat sie Akteneinsicht gemäß § 165 GWB in die Vergabeakte beantragt.
Nach Aufhebung der streitgegenständlichen Lose beantragt die Antragstellerin nunmehr mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2023 festzustellen,
1. dass die Antragstellerin durch die Bewertung des produktiven Arbeitseinsatzes nach der Medianmethode und die unterlassene Mitteilung des Verständnisses der Qualifikation des Objektleiters in ihren Rechten verletzt wurde,
2. dass die Hinzuziehung ihrer Bevollmächtigten notwendig war.
3. Der Antragsgegnerin werden die Kosten des Verfahrens auferlegt.
Die Antragstellerin habe ein Interesse an der Feststellung ihrer Rechtsverletzung. Ein Interesse liege vor, da die Antragsgegnerin ihre vergaberechtswidrige Bewertungsmethodik im Verfahren verteidigt habe und darauf hingewiesen habe, dass sie die Methodik regelmäßig ohne Kritik nutze. Zudem rechtfertige sich das Feststellungsinteresse auch darin, dass die Antragstellerin damit eine Bindungswirkung für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Antragsgegnerin erreiche. Denkbar sei hier der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens (negatives Interesse) für die erfolglose, weil überflüssige Teilnahme am rechtswidrigen Vergabeverfahren.
Sie ergänzt Ausführungen in der mündlichen Verhandlung, wonach sie erst nach Erhalt des § 134 GWB-Schreibens eine rechtliche Beratung ihres früheren Geschäftsführers und heutigen Gesellschafters […], der seit 2021 nicht mehr in das operative Geschäft eingebunden sei, eingeholt habe. Sie legt dazu Handelsregisterauszüge vor.
b) Die Antragsgegnerin hat ursprünglich beantragt:
1. Den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen.
2. Den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Der Nachprüfungsantrag sei im Hinblick auf die Rüge der Bewertung der produktiven Stunden mittels Medianwerts unzulässig. Die Rüge habe gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB spätestens bis zum Ablauf der Frist zu Angebotsabgabe gerügt werden müssen. In den Vergabeunterlagen sei transparent gewesen, dass für die Bewertung der Medianwert für den produktiven Arbeitseinsatz in Stunden gebildet werde. Ebenso sei die Abstufung in 5%-Schritten angegeben gewesen. Die Erkennbarkeit sei auch dadurch belegt, dass die Antragstellerin die behaupteten Verstöße nach der Bieterinformation gemäß § 134 GWB ohne anwaltliche Hilfe erkannt habe. Auch sei § 60 VgV nicht bieterschützend.
Der Nachprüfungsantrag sei unbegründet. Einen Referenzwert für die Bewertung des produktiven Arbeitseinsatzes gebe es nicht. Der Zeitaufwand sei in den Unterlagen Leistungsverzeichnis und im Tabellenblatt Leistungswerte unmissverständlich angegeben. Dieser Zeitaufwand werde im Preisblatt auch korrekt berechnet. Die Wertung werde anhand des Medianwerts als Durchschnittswert durchgeführt. Im Handbuch der RAL Gütegemeinschaft Gebäudereinigung e.V. würde der Mittelwert in den meisten Fällen das realistische Optimum darstellen. Diese Wertung habe dazu geführt, dass die für die Zuschlagserteilung vorgesehenen Angebote in der Wertung am besten abgeschnitten hätten, obwohl sie preislich nicht die günstigsten waren.
Die Auskunft zur Vergleichbarkeit der verlangten Qualifikation für den Objektleiter sei korrekt. Die genannten Fortbildungsmaßnahmen seien vergleichbar. Die Annahme, die
Objektleitung könne niedriger vergütet werden als ein Geselle, sei zudem lebensfremd.
Nach Aufhebung der Lose […] und Umstellung des Nachprüfungsverfahrens durch die Antragstellerin beantragt die Antragsgegnerin, den Fortsetzungsfeststellungsantrag als unzulässig zu verwerfen. Es bestehe kein Feststellungsinteresse. Die behauptete Wiederholungsgefahr sei konstruiert, denn durch die Aufhebung des Verfahrens habe sie ausreichend deutlich dokumentiert, dass sie an dem rechtlich umstrittenen Kriterium nicht festhalten werde. Dass der Antragstellerin ein Vertrauensschaden entstanden sein soll, sei nicht ersichtlich. Sie habe keinen Schaden vorgetragen und sei auch nicht daran gehindert gewesen, einen konkreten Schaden zu benennen. Bei der
Kostenentscheidung seien die mangelnden Erfolgsaussichten des
Fortsetzungsfeststellungsantrag zu berücksichtigen.
c) Die Beigeladenen haben sich schriftsätzlich nicht geäußert und keine Anträge gestellt.
Die Vergabekammer hat nach vorheriger Zustimmung der Antragsgegnerin der Antragstellerin
Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen
Aktenbestandteile betroffen waren.
Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakten der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Durch Aufhebung ist in dem ursprünglich eingeleiteten Nachprüfungsverfahren gemäß § 168 Abs 2 Satz 2 GWB Erledigung eingetreten. Zu entscheiden ist über den nunmehr gestellten Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabeverfahrens im Hinblick auf die streitgegenständlichen Lose 1, 2 und 4.
Der zulässige Feststellungsantrag ist begründet.
1. Der Nachprüfungsantrag war vor Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig.
a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Das für die Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB erforderliche Interesse am ursprünglich ausgeschriebenen Auftrag hat die Antragstellerin durch die Abgabe eines Angebots auf die Lose 1, 2 und 4 hinreichend dokumentiert. Sie hat geltend gemacht, in ihren Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB verletzt zu sein.
Ferner drohte der Antragstellerin vor der Rückversetzung des Verfahrens ein Schaden. Das ist der Fall, wenn ein Antragsteller im Fall eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben könnte, wenn also die Aussichten des Bieters auf die Erteilung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein können. Erst wenn eine Verschlechterung durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß offensichtlich ausgeschlossen ist, ist der Nachprüfungsantrag mangels Antragsbefugnis unzulässig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. April 2022, VII-Verg 25/21, BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09). Die Antragstellerin hatte hier vorgetragen, dass aufgrundder Vergaberechtswidrigkeit der Wertung mittels Medianmethode das Vergabeverfahren aufzuheben sei oder die Antragsgegnerin zumindest zu einer Aufklärung der für den Zuschlag vorgesehenen Angebote gemäß § 56 VgV im Hinblick auf die Erfüllung der Anforderungen der Leistungsbeschreibung verpflichtet gewesen sei. Das Verfahren sei daher mindestens zurückzuversetzen. Infolgedessen war, obwohl im Rahmen der
Wirtschaftlichkeitsbewertung zahlreiche Bieter vor der Antragstellerin lagen, nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin aufgrund der behaupteten Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften eine Chance auf den Zuschlag hatte. Dies gilt insbesondere für den Fall der von ihr begehrten Aufhebung der Ausschreibung, wodurch ihr die Abgabe eines Angebots auf der Grundlage geänderter Zuschlagskriterien ermöglich würde.
b) Die Antragstellerin war nicht präkludiert gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB, soweit sie die Konzeption der Ausschreibung im Hinblick auf die Bewertung des
Zuschlagskriteriums „produktiver Arbeitseinsatz“ anhand eines Medianwerts (siehe Ausschreibungsunterlagen, Teil A_B Ziffer VII. a) 2.) nicht bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe als vergaberechtswidrig gerügt hat, denn der Vergabeverstoß war für sie nicht erkennbar im Sinne der vorgenannten Norm. „Erkennbar“ sind nur solche Verstöße, die laienhaft und ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen.
Es dürfen diesbezüglich keine übersteigerten tatsächlichen und rechtlichen Anforderungen an einen Bieter gestellt werden. Maßstab ist ein durchschnittlicher fachkundiger Bieter, der die übliche Sorgfalt anwendet. Insoweit stellt die Rechtsprechung darauf ab, dass im Lichte der unionsrechtlich gewährten Rechtsschutzgarantie die Bestimmungen über die Rügepräklusion als
Ausnahmevorschriften restriktiv auszulegen sind. Demnach ist die Erkennbarkeit sowohl auf die einen Rechtsverstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Bewertung als Vergabeverstoß zu beziehen. Dabei dürfen die Erkenntnismöglichkeiten der Bieter nicht überschätzt werden. In der Regel sind daher nur auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende auftragsbezogene Rechtsverstöße für eine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB in Betracht zu ziehen. Ein durchschnittlicher Bieter muss insbesondere nicht die Rechtsprechung der Vergabesenate und Vergabekammern kennen (siehe hierzu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. September 2018, VII-Verg 37/17 sowie OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. März 2021, 11 Verg 18/20).
Übertragen auf das streitgegenständliche Verfahren bedeutet dies, dass unabhängig von einer Erkennbarkeit der tatsächlichen Umstände des geltend gemachten Vergabeverstoßes jedenfalls eine Erkennbarkeit in rechtlicher Hinsicht für die Antragstellerin nicht gegeben war. Denn es handelt sich hier nicht um einen auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhenden und ins Auge fallenden auftragsbezogenen Rechtsverstoß im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung. Eine Bewertung des produktiven Arbeitsansatzes nach der Medianmethode ist weder in der vergaberechtlichen Rechtsprechung noch in der vergaberechtlichen Literatur bisher thematisiert worden; der erkennenden Kammer war diese Methode ebenfalls bis dato nicht bekannt. Auch alle übrigen Bieter des streitgegenständliche Vergabeverfahrens haben insoweit keine Fragen gestellt, geschweige denn Beanstandungen vorgebracht.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Antragstellerin vergaberechtlicher Sachverstand in Person ihres ehemaligen Geschäftsführers und heutigen Kommanditisten […] zur Verfügung gestanden hätte, der von ihr nach Erhalt des § 134 GWB-Schreibens als Berater hinzugezogen wurde. Zum einen können dessen
Rechtskenntnisse – soweit sie überhaupt vorgelegen haben – der Antragstellerin nicht für den Zeitraum vor Angebotsabgabe zugerechnet werden, da Herr […] nur bis 2021 in das operative Geschäft eingebunden war und aktuell nur noch als Kommanditist an der Antragstellerin beteiligt ist (vgl. den mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2023 vertieften Vortrag der Antragstellerin aus der mündlichen Verhandlung einschließlich vorgelegter Handelsregisterauszüge). Zum anderen hat aber auch Herr […] – anders als die Antragsgegnerin vorträgt – den Vergabeverstoß nicht im Sinne des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB erkannt, so dass hieraus zwanglos eine Erkennbarkeit im Sinne des § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB abgeleitet werden könnte. Denn dem unter Beteiligung von Herrn […] verfassten Rügeschreiben vom 18. August 2023 lässt sich nicht explizit eine Rüge der Wertungsmethode als solcher entnehmen, sondern nur eine Beanstandung der Anwendung dieser Methode, indem die Antragstellerin in diesem Schreiben eine Auskömmlichkeitsprüfung gemäß § 60 VgV einfordert. Die Grundlage der Wertung – konkret die Medianmethode – wurde ausdrücklich erst im Nachprüfungsverfahren durch den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin moniert.
c) Das erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Dieses rechtfertigt sich durch jedes gemäß vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. August 2023, VII-Verg 3/23, Beschluss vom 1. Dezember 2021, VII-Verg 54/20, m. w. N.). Ein solches Feststellungsinteresse kann insbesondere gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient. In geeigneten Fällen kann mit einem Feststellungsantrag auch der Gefahr einer Wiederholung begegnet werden. Es soll im Ergebnis sichergestellt werden, dass dem Antragsteller die Früchte des von ihm angestrengten Nachprüfungsverfahrens nicht verloren gehen (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2007, X ZR 18/07). Das für den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag erforderliche besondere Feststellungsinteresse der Antragstellerin ergibt sich hier aus der nicht auszuschließenden Möglichkeit eines Schadensersatzanspruchs und der Bindungswirkung gemäß § 179 Abs. 1 GWB, die ein festgestellter Vergaberechtsverstoß für ein solches – gesondert zu führendes – Verfahren vor einem Zivilgericht entfalten würde. Die Antragstellerin hat die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs im Hinblick auf das negative Interesse, also von Kosten im Rahmen der Angebotserstellung im aufgehobenen Vergabeverfahren, vorgetragen und damit das notwendige Feststellungsinteresse belegt. Für die Bejahung des Feststellungsinteresses reicht es aus, dass die geltend zumachenden Schadensersatzansprüche möglich sind (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. August 2023, VII-Verg 3/23). Nur dann, wenn die Schadensersatzansprüche, deren Geltendmachung der Antragsteller beabsichtigt, ausgeschlossen oder völlig aussichtlos sind, vermögen diese ein Feststellungsinteresse nicht zu begründen. Anhaltspunkte hierfür sind nicht gegeben. Grundsätzlich steht der Antragstellerin ein Anspruch auf Geltendmachung des negativen Interesses zu. Dieses besteht beispielsweise in den Angebotserstellungskosten des nun infolge der Aufhebung und Rückversetzung des Vergabeverfahrens obsoleten Angebots.
Die von der Antragstellerin ebenfalls angeführte Wiederholungsgefahr ist allerdings angesichts der Aufhebung der Ausschreibung nach dem rechtlichen Hinweis der Vergabekammer nicht ersichtlich.
2. Der Feststellungsantrag ist begründet. Die Antragstellerin wurde sowohl durch die angewandte Medianmethode als auch durch die Nichtveröffentlichung der Antwort auf eine Bieterfrage zur Qualifikation des Objektleiters in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt.
a) Die von der Antragsgegnerin angewandte „Medianmethode“ ist nicht mit den rechtlichen Vorgaben der §§ 127 Abs. 1 Satz 1 und 3 GWB und 58 Abs. 1 VgV vereinbar. Die vorgenannten Normen postulieren eine Angebotswertung mit dem Ziel des Zuschlags auf das wirtschaftlichste Angebot, wobei sich das wirtschaftlichste Angebot nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis bestimmt. Zur Ermittlung des Angebots mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis ist eine Relation des für die zu beschaffende Leistung zu zahlenden Preises beziehungsweise der durch sie entstehenden Kosten mit dem Grad der Erfüllung der durch den öffentlichen Auftraggeber festgelegten qualitativen Zuschlagskriterien vorzunehmen. Die Wertung durch den Auftraggeber ist nicht in seine Beliebigkeit gestellt, sondern hat sich an die im Vorhinein festgelegten und bekanntgemachten Zuschlagskriterien und deren Gewichtung zu halten (vgl. Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 127 GWB, Rn. 46 f.).
Bei der hier verwendeten Medianmethode hängt der Erfolg eines Angebots allerdings nicht von der Angebotsabgabe zugrunde zu legenden objektiven Kriterien zur Bestimmung der Wirtschaftlichkeit ab, sondern von einem Angebotsverhalten der Mitbieter, die ihre Angebote gleichermaßen in Unkenntnis objektiver Kriterien abgeben. So besteht zum Beispiel die Möglichkeit, dass ein auskömmliches Angebot mit einer hohen Produktivität nicht den Zuschlag erhält, weil andere Bieter weniger produktiv angeboten haben und dadurch den Median zu Lasten eigentlich auskömmlicher Angebote beeinflussen. Gleichermaßen kann auch ein eigentlich unauskömmliches Angebot den Median zu Lasten auskömmlicher Anbieter beeinflussen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ergibt sich die Zulässigkeit der Medianmethode auch nicht aus dem von ihr zitierten Vergabehandbuch der RAL Gütegemeinschaft
Gebäudereinigung e.V., wonach ein Mittelwert das realistische Optimum darstelle (siehe
Vorwort, Seite 16). Zugrunde gelegt wurde diesen Ausführungen ein zuvor – zur Vorbereitung der Ausschreibung – beispielhaft ermittelter Zeitaufwand für die jeweiligen Leistungen/Raumgruppen, der der Wertung als Mittelwert zugrunde gelegt werden soll (siehe Seite 15). Dies ist allerdings vorliegend nicht erfolgt. Vielmehr hat die Antragsgegnerin einen erst auf Basis der eingegangenen Angebote entstehenden, also volatilen Median zugrunde gelegt.
Aus den vorgenannten Erwägungen verstößt die „Medianmethode“ zudem gegen § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB, da sie keinen wirksamen Wettbewerb der Angebote gewährleistet und damit die Gefahr einer willkürlichen Erteilung des Zuschlags besteht.
b) Ferner hat die Antragsgegnerin auf eine Bieterfrage zur geforderten Qualifikation des Objektleiters als Gebäudereiniger-Geselle durch die unterbliebene Mitteilung an alle übrigen Bieter, gegen die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB, § 29 VgV verstoßen. Aufgrund der Kalkulationserheblichkeit der Information kann eine Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten nicht ausgeschlossen werden.
Soweit Bewerber oder Bieter während der Teilnahme-/Angebotsfrist Fragen zu den Vergabeunterlagen stellen oder zusätzliche Informationen und Auskünfte beantragen, hat der Auftraggeber diese zu beantworten beziehungsweise zur Verfügung zu stellen, soweit sie für das Vergabeverfahren von Bedeutung sind. Aus Gründen der Transparenz und Gleichbehandlung ist der Auftraggeber verpflichtet, die zusätzlichen Informationen nicht nur dem Fragestellenden, sondern auch allen anderen Verfahrensteilnehmern und interessierten Unternehmen zur Verfügung zu stellen (vgl. Rechten in Röwekamp/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2. Auf. 2022, § 41 Rn. 36). Bewerber- und Bieterfragen und die Antworten des Auftraggebers sind Angaben im Sinne des § 29 VgV, das heißt sie sind Teil der Vergabeunterlagen, die dem Bewerber oder Bieter eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren ermöglichen. Der Auftraggeber hat diese Angaben nicht nur unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt bereitzustellen, sondern diese auch stets aktuell zu halten (vgl. Rechten aaO.). Durch ihre Antwort zur geforderten Qualifikation („innungsgeprüfte Objektleitung“ oder „geprüfte Objektleitung nach FIGR“ entspreche den Anforderungen) hat die Antragsgegnerin eine Änderung der Vorgaben vorgenommen, da sie damit möglicherweise die Anforderungen an die Qualifikation abgesenkt hat. Da sie dem anfragenden Bieter aber nur bilateral ohne allgemeine Veröffentlichung auf der Vergabeplattform geantwortet hat, ist ein Transparenzdefizit zu Lasten aller übrigen Bewerber eingetreten. Die Absenkung des Anforderungsprofils stellt eine kalkulationserhebliche Information dar, die Einfluss auf die Teilnahme am Vergabeverfahren hat. Die Information hätte von der Antragsgegnerin vor Angebotsabgabe im Bieterfragen/-antwortenkatalog veröffentlicht werden müssen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1, 2, 4 GWB i.V.m.
§ 80 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 VwVfG.
Es entspricht der Billigkeit, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil sie die angegriffenen Lose 1, 2 und 4 aufgehoben hat und das Verfahren zurückversetzt hat. Damit wurde dem Begehren der Antragstellerin in vollem Umfang entsprochen; die Antragstellerin wurde klaglos gestellt. Sie hat damit ihr mit dem Nachprüfungsantrag verfolgtes Rechtsschutzziel, nämlich das Verfahren in den Stand vor Bereitstellung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen beziehungsweise das Vergabeverfahren aufzuheben, vollumfänglich erreicht. Diese Abhilfe kommt einem Obsiegen der Antragstellerin beziehungsweise einem Unterliegen der Antragsgegnerin im materiellen Sinne gleich, dem bei der Entscheidung über die Kostentragung aus Gründen der Billigkeit zu Gunsten der Antragstellerin und zu Lasten der Antragsgegnerin Rechnung zu tragen ist (vgl. auch die Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf des § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB a.F. [jetzt: § 182 Abs. 3 Satz 5 GWB], BT-Drucks. 16/10117, S. 39 Nr. 32; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. April 2022, VII-Verg 5/22). Im Hinblick auf den von der Antragstellerin gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag hat diese gleichfalls obsiegt, so dass es auch aus diesem Grund bei der Kostentragung der Antragsgegnerin bleibt.
Eine Kostentragung von Beigeladenen kommt im Fall der Abhilfe seitens der Auftraggeberin grundsätzlich nicht in Betracht; Beigeladene können in einer solchen Konstellation – anders als bei materieller Betrachtung der Auftraggeber – nicht als unterliegende Beteiligte im Sinne des § 182 Abs. 3 GWB angesehen werden, da sie weder durch Sachentscheidung unterliegen noch sich – anders als die Auftraggeberin – anderweitig in die Position der Unterliegenden begeben haben. Auch sonstige Billigkeitserwägungen vermögen vorliegend eine Kostentragung der Beigeladenen nicht zu rechtfertigen. Die Beigeladenen haben keine eigenen Sachanträge gestellt und das Verfahren auch nicht in sonstiger Weise wesentlich aktiv gefördert (vgl. zuletzt OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2023, VII-Verg 25/22, sowie Beschluss vom 10. Mai 2012, VII-Verg 5/12, mit weiteren Nachweisen).
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig, da das Nachprüfungsverfahren Rechtsfragen zur vergaberechtlichen Zulässigkeit von Zuschlagskriterien und zur Veröffentlichung von Bieterfragen einschließlich prozessualer Fragen im Hinblick auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag aufgeworfen hat, die die Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten als sachgerecht erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 26.
September 2006, X ZB 14/06).
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat – einzulegen.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.
Die hauptamtliche Beisitzerin Brauer ist wegen
Ortsabwesenheit an der Unterschrift gehindert.
Behrens Behrens