2. Vergabekammer des Bundes VK 2 – 36/23
Beschluss
In dem Nachprüfungsverfahren der
[…]
– Antragstellerin –
Verfahrensbevollmächtigte:
[…]
gegen
[…]
Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegner:
[…]
[…] – Beigeladene –
Verfahrensbevollmächtigte:
[…]
wegen der Vergabe „Leasing von Dienstfahrrädern, […] hat die 2. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende […] auf die mündliche Verhandlung vom 25. Mai 2023 am 7. Juni 2023 beschlossen:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Der Antrag der Antragstellerin auf weitergehende Akteneinsicht wird zurückgewiesen.
3. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegner zu 1) bis 3) und der Beigeladenen.
4. Die Zuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beigeladenen war notwendig.
Gründe:
I.
1. Die Antragsgegner zu 1) – 3) (Ag) machten den oben genannten Auftrag im Rahmen eines offenen Verfahrens im Supplement zum Amtsblatt der EU unionsweit bekannt. Die Antragsgegnerin zu 1) war federführend im Vergabeverfahren. Die Ag gaben in der Bekanntmachung eine gemeinsame Vergabestelle als Kontakt an.
Der bekanntgemachte Auftrag betrifft den Abschluss eines Rahmenvertrages für das Leasing von Dienstfahrrädern für Mitarbeitende der Ag. Gem. II.2.5 der Bekanntmachung vom […] waren als Zuschlagskriterien sieben Qualitätskriterien mit einer Gewichtung von insgesamt 100 angegeben sowie der Preis mit einer Gewichtung von 70. Aus den Bewerbungsbedingungen unter Ziffer 20 ergab sich, dass der Preis zu 40 % und die Qualität zu 60 % für die Bewertung der Wirtschaftlichkeit der Angebote herangezogen werden sollen. Bieterfrage 3 betraf die Gewichtung der Zuschlagskriterien:
„Gemäß Ziffer ‚20. Zuschlagskriterien‘ der Bewerbungsbedingungen werden der niedrigste gebotene Angebotsendpreis für den ausgeschriebenen
Auftragsgegenstand zu 40 % und die sich aus der Qualität bewerteten Punkte zu 60 % herangezogen.
Laut der Bekanntmachung werden die Zuschlagskriterien in 70% Preis und 30%
Qualität aufgeteilt. Wir bitten um Richtigstellung dieses Widerspruchs.“ Die Antwort auf diese Frage lautete:
„Vielen Dank für den Hinweis. Die Angabe in den Unterlagen ist richtig. Wir werden zeitnah eine Änderungsbekanntmachung veröffentlichen.“
In der Änderungsbekanntmachung vom 31. Januar 2023 wurde mitgeteilt, dass es beim Zuschlagskriterium Preis statt „Gewichtung 70“ vielmehr „Gewichtung 40“ heißen müsse.
Zum Auftragswert findet sich im Vergabevermerk unter Ziffer 3 zur Schätzung des Auftragswertes folgender Eintrag:
„Voraussichtlicher Auftragswert: kann nicht abschließend prognostiziert werden, da unklar, inwieweit Mitarbeitende davon Gebrauch machen.“ Hinter der formularmäßigen Frage
„Wurde der Nettoschwellenwert i.H.v. EUR 214.000 respektive in Höhe von EUR 750.000 bei sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen erreicht bzw.
überschritten?“
war „Ja“ angekreuzt.
In der Leistungsbeschreibung unter Ziffer 3.1 war als eine der vom Dienstleister zu erbringenden Leistungen aufgeführt:
„Schaffung der Möglichkeit, in einem bundesweit sehr umfangreichen Händlernetz die Fahrradbeschaffung im Kontext dieser Leistungsbeschreibung durch die
Mitarbeiter zu ermöglichen.“ Unter 3.2 hieß es weiter:
„Der Dienstleister muss ein bundesweit deckendes, zur Auftragsdurchführung geeignetes Händlernetz aufweisen und eine Bestellung über den Online-
Fahrradfachhandel zulassen.“
Aus der Wertungsmatrix zu den Qualitätskriterien ergab sich:
„Dimensionierung des Händlernetzes. Gefordert wird ein bundesweites Händlernetz von mindestens 2.000 stationären Vertragshändlern sowie ein Online-
Händlernetz von mindestens 15 Vertragshändlern in Deutschland.“
Die Höchstpunktzahl wurde im Unterkriterium 4.1 „Dimensionierung des bundesweiten Händlernetzes“ bei einer Anzahl von über 5.000 erreicht, im Unterkriterium 4.2 „Dimensionierung des Online-Händlernetzes“ bei einer Anzahl größer 35.
Zum Händlernetz wurde Bieterfrage 2 gestellt:
„In der Leistungsbeschreibung unter ‚3.1 Überblick über die zu erbringende Leistung‘ werden die Anforderungen an das Händlernetz gestellt.
Gehen wir recht in der Annahme, dass der Bieter hier nur die Fachhändler berücksichtigen darf, mit denen er vertraglich kooperiert, sodass die Beschäftigten der [Ag zu 1)] unmittelbar nach der Implementierung des Angebots sich einen Fachhändler aussuchen können, ohne diesen zu einer Zusammenarbeit mit dem Bieter bewegen zu müssen?“ Die Antwort lautete:
„Sie gehen recht in der Annahme.
Der Bieter darf hier nur die Fachhändler berücksichtigen, mit denen er vertraglich kooperiert. Die Mitarbeiter/innen der [Ag zu 1)] können, nach Implementierung des
Angebots, sich einen Fachhändler im Rahmen der Kooperation aussuchen“
U.a. Antragstellerin (ASt) und Beigeladene (Bg) gaben ein Angebot ab.
Mit Schreiben vom 6. März 2023 teilten die Ag der ASt gem. § 134 GWB mit, dass sie deren Angebot nicht berücksichtigen könnten, da dieses nicht das wirtschaftlichste sei. Das Angebot liege auf dem 2. Platz. Beabsichtigt sei, den Zuschlag frühestens am 17. März 2023 auf das Angebot der Bg zu erteilen.
Die ASt rügte mit Schreiben vom 8. März 2023 das Vorgehen der Ag als vergaberechtswidrig. Die ASt habe begründete Zweifel daran, dass die Bg hinsichtlich des Händlernetzes sowohl im stationären als auch im Online-Bereich auch nur die Mindestanforderungen erfülle. Auf ihrer Internetseite werbe die Bg mit über 8.400 Fahrrad- und E-Bike-Händlern bundesweit, wobei sich diese Zahl jedoch auf die bei […] registrierten Händler beziehe. Diese seien nicht gleichzusetzen mit Händlern, welche mit der Bg bereits kooperierten. Die Bg sei auch erst im Mai 2021 gegründet worden. Damit sei davon auszugehen, dass das Angebot der Bg hinsichtlich des Händlernetzes keinesfalls mit einer vergleichbaren Punktzahl wie das Angebot der ASt hätte bewertet werden dürfen.
Die Ag nahmen die Rüge der ASt zum Anlass, die Vergabeentscheidung zu überprüfen. Sie zogen das Schreiben gem. § 134 GWB vom 6. März 2023 zurück und erklärten es für gegenstandslos.
Im Vergabevermerk findet sich die Erläuterung, dass Hintergrund der Rücknahme sei,
„dass die [Ag zu 1)] nunmehr beabsichtige, die Vergabeentscheidung sehr sorgfältig erneut zu überprüfen und sich dabei mit den Anregungen der anwaltlichen Vertretung der rügenden Bietergemeinschaft intensiv auseinander zu setzen.
Im Rahmen dieser vertieften Prüfung wurde festgelegt, eine vertiefende Aufklärung bei der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft vorzunehmen. Insbesondere erfolgte eine interne Kontrolle der Vergabeentscheidung, insbesondere hinsichtlich der Größe des Händlernetzes und der vertraglichen Bindung.
Im Rahmen dieser Überprüfung wurden auch sämtliche Angaben [der Bg] erneut eingehend geprüft und sich intensiv und eingehend mit den in der Rüge vorgebrachten Argumenten auseinandergesetzt. In diesem Zusammenhang erfolgte dann eine mehrstufige Angebotsaufklärung. Im Ergebnis hat die [Ag zu 1)] dann nach umfassender und sorgfältiger Prüfung der Aufklärungsschreiben festgestellt, dass eine Zuschlagsfähigkeit des Angebotes gegeben ist und hinsichtlich der Wertungskriterien 4.1 und 4.2 eine volle Punktvergabe gerechtfertigt war. Auch allen Hinweisen bezüglich fehlerhafter oder unrichtiger Angaben wurde nachgegangen. Nach Abschluss der Überprüfung lagen keine
Anhaltspunkte für unwahre Bieterangaben vor.“
Die Aufklärungsschreiben sowie die Antworten der Bg befinden sich nicht in der der Vergabekammer zur Verfügung gestellten Vergabeakte.
Mit erneutem Schreiben gem. § 134 GWB vom 11. April 2023 teilten die Ag der ASt mit, dass sie deren Angebot nicht berücksichtigen könnten, da dieses nicht das wirtschaftlichste sei. Beabsichtigt sei weiterhin, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen. Zum Händlernetz der Bg führten die Ag aus:
„Die vorgesehene Zuschlagsbieterin unterhält vertragliche Bindungen mit über 5.000 Fachhändlern und mehr als 35 Online-Händlern. Diese vertraglichen Bindungen wurden uns inhaltlich dargestellt. Überdies wurden auch die Unternehmen namentlich benannt. Im Übrigen haben die vertraglichen Vereinbarungen auch eine entsprechende inhaltliche Tiefe, die die relevanten Punkte der Kooperation, des Verkaufs, der Wartung und der Rücknahme von Diensträdern sowie weitere Rechte und Pflichten, die sich aus der Kooperation ergeben, enthalten. Die vorgesehene Zuschlagsbieterin hat uns insoweit glaubhaft machen können, dass sie die kommunizierten Anforderungen an das von ihr aufgebaute Händlernetz in quantitativer wie auch in qualitativer Hinsicht erfüllt. Infolgedessen sind wir erneut zu dem Ergebnis gekommen, dass die vorgesehene Zuschlagsbieterin das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Sie erhielten ebenso wie die vorgesehene Zuschlagsbieterin hinsichtlich der Qualitätskriterien die maximal erreichbare Punktzahl in Höhe von 6.000 Punkten. Somit kam es bei der Wertung nur noch auf den Preis an.“
Die ASt rügte diese Entscheidung mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 19. April 2023. Die Bg werbe auf ihrer Webseite mit Kooperationspartnern, von denen jedoch mehrere zwar Angaben zu sonstigen Leasinganbietern, jedoch keine Angabe über eine Kooperation mit der Bg auf ihren eigenen Internetseiten präsentierten. Auch habe die ASt kürzlich an einem anderen vergleichbaren Vergabeverfahren teilgenommen, bei dem eines der Zuschlagskriterien die Anzahl kooperierender Fachhändler vor Ort gewesen sei. Nachdem die dortige Auftraggeberin zuerst beabsichtigt habe, den Zuschlag einer Bietergemeinschaft zu erteilen, zu der auch die Dienstleisterin der hiesigen Bg gehört habe, sei diese Entscheidung nach einer Rüge offensichtlich gerade hinsichtlich des Kriteriums Anzahl kooperierender Fachhändler vor Ort geändert worden. Dies zwinge zu dem Schluss, dass die Bg nicht über ein Händlernetz verfüge, das den Anforderungen entspreche.
In der Auswertungsübersicht der Angebote war die Gewichtung der Qualität mit 40 %, die des Preises mit 60 % angegeben. In einer von den Ag am 24. Mai 2023 bei der Vergabekammer eingereichten Fassung waren insoweit handschriftliche Änderungen vom 24. Mai 2023 eingetragen, auch waren die erreichten Qualitätspunkte der Bieter korrigiert. Auch wurde erstmalig das
Dokument „Bewertung des wirtschaftlichsten Angebotes“ eingereicht, aus welchem sich ergibt, dass der Preis mit 40 % und die Qualität mit 60 % in die Wertung eingingen.
2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 21. April 2023 stellt die ASt Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer.
a) Der Antrag sei zulässig und begründet.
– Der Zuschlag solle nach der Entscheidung der Ag nicht auf das wirtschaftlichste Angebot i.S.d. § 127 GWB erfolgen. Das Angebot der Bg erfülle nicht die Mindestbedingungen, da jene nicht über ein Netz aus wenigstens 2.000 stationären Vertragshändlern und mindestens 15 Online-Händlern verfüge. Die Dienstleisterin der Bietergemeinschaft der Bg sei erst im Jahr 2021 gegründet worden. Ausweislich ihrer Website nehme sie für ihr Händlernetz auf Händler Bezug, die auf der Website […] registriert seien. Diese Website stehe jedoch nicht in Verbindung mit der Bg. Über ein Drittel der von der Bg als Kooperationspartner angegebenen Unternehmen würden ihrerseits die Bg nicht als Kooperationspartner angeben. Dies lasse nur den Schluss zu, dass auch die Angaben der Bg gegenüber den Ag nicht zuträfen. Auch in einem vergleichbaren Vergabeverfahren habe die Bg den Zuschlag nicht erhalten, weil ihre Angaben zum Händlernetz einer näheren
Überprüfung offenbar nicht standgehalten hätten. Auf der Website der Bg sei es auch
nicht möglich, nach kooperierenden Online-Fachhändlern zu suchen, was dafür spreche, dass insoweit überhaupt keine Kooperationspartner existierten.
– Gem. § 15 Abs. 5 VgV seien öffentliche Auftraggeber verpflichtet, unklare Angebote aufzuklären. Diese Verpflichtung folge auch aus dem Wettbewerbs-, dem Transparenz- und dem Gleichbehandlungsgrundsatz, die ihren Ausdruck in § 127 Abs. 1 GWB gefunden habe. Dies gelte auch für das Vorliegen von Mindestanforderungen. Insoweit könne z.B. auch die Vorlage von Bescheinigungen als Beleg verlangt werden. Bei der Qualitätsprüfung dürften die Ag daher nicht allein auf Eigenerklärungen der Bg abstellen. Dies auch deshalb, weil die Ag hier mit der Dichte des Händlernetzes Zuschlagskriterien gewählt hätten, die in anderen Ausschreibungen zum gleichen Auftragsgegenstand als Eignungskriterien gälten. § 127 Abs. 4 GWB verlange, dass die Zuschlagskriterien wirksam überprüft werden können müssten. Daher hätte bei den von der Bg genannten Vertragspartnern nachgefragt werden müssen, ob die behaupteten vertraglichen Bindungen vorlägen. Dies jedenfalls, weil aufgrund der Rüge der ASt Gründe vorlägen, die zu dem Schluss zwängen, dass die Angaben der Bg nicht zutreffend seien. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Anhaltspunkte, die von einem rügenden Bieter vorgebracht werden müssten, nur so konkret sein müssten, wie seine Erkenntnismöglichkeiten reichten.
– Aus der gewährten Akteneinsicht ergebe sich, dass die Ag keine Schätzung des Auftragswertes vorgenommen habe, sondern lediglich, offenbar ins Blaue hinein, mitteilen, dass die Nettoschwelle von 214.000 € erreicht bzw. überschritten werde. Die Schätzung des Auftragswertes sein ein wesentlicher Schritt bei der Vorbereitung eines Vergabeverfahrens. Von ihr hänge nicht nur ab, ob der Anwendungsbereich des GWB eröffnet sei, sondern auch, in welchem Umfang Haushaltsmittel bereitgestellt werden müssten. Die Angabe des geschätzten Auftragswertes folge auch aus dem Transparenzgebot und zeige, dass ein zu vergebender Auftrag tatsächlich ausschreibungsreif sei. Denn nur in diesem Stadium sei eine fachgerechte Schätzung des Auftragswertes möglich. Schließlich habe die Höhe des Auftragswertes Einfluss auf die Zuschlagskriterien. Bei niedrigen Auftragswerten werde in der Regel versucht, einfache Zuschlagskriterien oder sogar einen reinen Preiswettbewerb zu wählen. Je höher der Auftragswert sei, desto stärker sei das Gebot aus § 127 GWB, Zuschlagskriterien zu wählen, die sicherstellten, dass das für den öffentlichen Auftraggeber vorteilhafteste Angebot den Zuschlag erhalte. Damit
sei nicht auszuschließen, dass die Ag bei einer sachgerecht durchgeführten Auftragswertschätzung andere Zuschlagskriterien oder zumindest eine andere Gewichtung gewählt hätten.
– Aus dem im Rahmen der Akteneinsicht überlassenen Bewertungsbogen ergebe sich für die Qualitätsbewertung eine Gewichtung von 40 %, für die Preisbewertung eine Gewichtung von 60 %. Dies widerspreche der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen und verletze die ASt in ihren Rechten. Ungeachtet der fehlerhaften Gewichtung sei die Wertung auch nicht nachvollziehbar. Die ASt habe in allen benannten Qualitätskriterien die maximale Punktzahl erreicht und hätte daher 100 Punkte erhalten müssen. Bei der Summe der Bewertung sei indes ein Ergebnis von 90 Punkten eingetragen.
– Die umfangreichen Schwärzungen in der Antragserwiderung seien aufzuheben. Diese seien wahrscheinlich nicht erforderlich, um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu schützen. Vorliegend hätten die Ag offensichtlich ihre Fragen an die Bg und deren Antworten sowie die Vertragsbedingungen, die die Bg ihren Vertragspartnern stelle, geschwärzt. Hinsichtlich der Fragen der Ag bestehe kein Geheimhaltungsinteresse. Wenn die Bg in ihren Antworten z.B. Vertragspartner benenne, könnten diese auch ohne Schaden für die Bg zur Kenntnis der ASt gelangen, denn allein der Umstand, dass zwischen der Bg und Dritten Geschäftsbeziehungen bestünden, sei noch keine geheimhaltungsbedürftige Tatsache. Gleiches gelte auch für Vertragsklauseln, soweit diese keinen Hinweis darauf gäben, wie die Bg ihre Angebotspreise kalkuliere. Der ASt hätten im Rahmen der Akteneinsicht auch noch die Unterlagen vorgelegt werden müssen, aus denen sich die versuchte Aufklärung durch die Ag ergebe. Nur diesen Unterlagen lasse sich entnehmen, ob und inwieweit die Ag ihrer Verpflichtung zur Überprüfung des Angebots der Bg nachgekommen seien. Bei der Entscheidung über die Akteneinsicht sei zwischen dem Geheimhaltungsinteresse des betroffenen Bieters und der Frage des rechtlichen Gehörs sowie dem Aufklärungsinteresse des Antragstellers abzuwägen. Letzteres überwiege hier.
Die ASt beantragt über ihre Verfahrensbevollmächtigten,
1. ein Nachprüfungsverfahren gem. § 160 Abs. 1 GWB hinsichtlich des Vergabeverfahrens
„Abschluss einer Rahmenvereinbarung über das Leasing von Dienstfahrrädern“, Referenznummer des Vergabeverfahrens der Ag: […] einzuleiten;
2. festzustellen, dass die ASt in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt sind und geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen sowie eine Schädigung der betroffenen Interessen der ASt zu verhindern, insbesondere, indem den Ag untersagt wird, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen, und die Ag anzuweisen, die Bg vom Vergabeverfahren auszuschließen, sodass der Zuschlag entsprechend dem dann geltenden Wertungsergebnis zu erteilen ist;
3. die Vergabeakte beizuziehen und den ASt Akteneinsicht gem. § 165 GWB zu gewähren;
4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt für notwendig zu erklären;
5. den Ag die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gem. §§ 182 Abs. 4 GWB, 80 VwVfG einschließlich der vorprozessualen Anwaltskosten der ASt aufzuerlegen.
Hilfsweise für den Fall, dass die Vergabekammer eine Abhilfe nach dem Antrag Ziffer 2 nicht ohne einen weiteren, ausdrücklichen Antrag für möglich hält, beantragt die ASt unter
Beibehaltung der Anträge Ziffer 1 und Ziffern 3 bis 5, festzustellen, dass die ASt in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB verletzt sind und geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen sowie eine Schädigung der betroffenen Interessen der ASt zu verhindern, insbesondere, indem den Ag untersagt wird, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen und die Ag anzuweisen, das Vergabeverfahren in den Stand vor der Wertung der Angebote zurückzuversetzen sowie die Wertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.
Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 15. Mai 2023 beantragt die ASt,
1. ihr eine nicht geschwärzte Fassung der Antragserwiderung der Ag zu überlassen,
2. ihr in dem unter lit. D Ziff. 3. beschriebenen Umfang erweiterte Akteneinsicht in die Vergabeakte zu gewähren und
3. ihr eine angemessene Frist zur Stellungnahme zu den gemäß den vorstehenden Anträgen Ziff. 1. und Ziff. 2. überlassenen Unterlagen zu setzen.
b) Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 3. Mai 2023 beantragen die Ag,
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;
2. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Ag gemäß § 182 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären;
3. der ASt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung der Ag aufzuerlegen,
4. ASt und Bg Akteneinsicht nur insoweit zu gewähren, als die für sie zusammengestellten Ordner beinhalten und der ASt nur die geschwärzte Fassung dieses Schriftsatzes zu übermitteln.
Mit Schriftsatz vom 5. Mai 2023 beantragen die Ag,
5. der ASt die Akteneinsicht nicht zu gewähren.
Der Nachprüfungsantrag sei möglicherweise schon unzulässig, jedenfalls unbegründet.
– Die Ag hätten das Angebot der Bg detailliert mehrstufig aufgeklärt. In diesem Zusammenhang habe die Bg auch einen Auszug aus ihren Fachhändlerbedingungen beigelegt. Nach der intensiven Prüfung gebe es keine Ansatzpunkte dafür, dass die Bg nicht über die erforderliche Anzahl der vertraglichen Bindungen zu Fachhändlern verfüge und dürften die Ag vom Vorliegen eines entsprechenden Händlernetzes ausgehen. Insbesondere hätten die vertraglichen Vereinbarungen auch eine entsprechende inhaltliche Tiefe, die die relevanten Punkte der Kooperation, des Verkaufs, der Wartung und der Rücknahme von Diensträdern enthalte. Die Bg habe gegenüber den Ag nachvollziehbar erklärt, dass Kooperationsvereinbarungen über die Händlerbindung in Verbindung mit der Plattform […].de der Bg bestünden. Soweit die ASt mit Schreiben vom 19. April 2023 konkrete Unternehmen benannt habe, welche von der Bg als Kooperationspartner angegeben würden, die ihrerseits jedoch in ihren Internetauftritten nicht auf die Bg als Kooperationspartner verwiesen, habe die Bg eine vertragliche Kooperation auch mit diesen Unternehmen explizit bestätigt. Weitere Nachforschungspflichten, insbesondere hinsichtlich einer weiteren Überprüfung glaubhaft abgegebener Eigenerklärungen, bestünden nicht. Die Angaben zu den von der ASt durchgeführten Stichproben betreffend mit der Bg kooperierender Händler wie auch zu dem parallelen Vergabeverfahren seien nicht konkret und wenig aussagekräftig. Auch überschreite die Ansicht der ASt, dass die Ag alle Fachhändler, mit denen die Bg kooperiere, kontaktieren müssten, die Grenze des Zumutbaren.
– Der ASt sei Akteneinsicht zu verwehren. Ein Anspruch gem. § 165 Abs. 1 GWB bestehe nur, wenn eine Zulässigkeit bzw. Begründetheit des Nachprüfungsantrages grundsätzlich in Betracht komme. Die Entscheidung der Ag, das Angebot der Bg nicht von der Wertung auszuschließen und die abgegebenen Eigenerklärungen im Rahmen der Wertung zu berücksichtigen, verletze die ASt jedoch nicht in ihrem Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren gem. § 97 Abs. 6 GWB. Es bestehe kein subjektives Recht von Wettbewerbern, dass ein öffentlicher Auftraggeber Eigenerklärungen der Bieter überprüfe. Auch sei die Antragserwiderung der ASt nicht in ungeschwärzter Fassung zu übermitteln. Insoweit seien Geschäftsgeheimnisse betroffen. Ansonsten könne die ASt ggf. die Fachhändler, mit denen die Bg kooperiere, kontaktieren und ihrerseits Kooperationen anbieten. Auch die vertraglichen Regelungen, auf denen die Kooperation basiere, seien geheimzuhalten, da sich daraus Kalkulationsgrundlagen ergäben.
– Die fehlende Angabe eines konkreten Auftragswertes im Vergabevermerk bewirke keine kausale Verletzung der Rechte der ASt. Dieser entstehe kein Schaden.
– Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigen der Ag sei notwendig, weil die Rechtslage infolge der Darstellung der ASt rechtlich kompliziert erscheine. Dies gelte insbesondere für den Punkt der Einschätzung der Einhaltung der Mindestanforderungen und der Wertungsmöglichkeit im Zusammenhang mit dem Fachhändlernetz sowie im Hinblick auf die Darlegungen der ASt hinsichtlich der vermeintlichen Überprüfungsnotwendigkeit von Eigenerklärungen von Bietern.
c) Mit Beschluss vom 27. April 2023 ist die Bg zum Verfahren hinzugezogen worden. Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 2. Mai 2023 beantragt die Bg die Gewährung von Akteneinsicht. Mit weiterem Schriftsatz vom 5. Mai 2023 beantragt die Bg,
1. den Nachprüfungsantrag der ASt vom 21.04.2023 zurückzuweisen,
2. der ASt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Bg aufzuerlegen,
3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Bg für notwendig zu erklären.
– Die Behauptung der ASt, dass die Bg kein Händlernetz vorweisen könne, das den Mindestanforderungen der Ag entspreche, sei unsubstantiiert und falsch. Auch die Behauptung der ASt, dass es auf der Website der Bg nicht möglich sei, Händler zu suchen, sei falsch. Diese Funktion befinde sich im nicht-öffentlichen Bereich des Online-Portals der Bg.
Soweit die ASt darauf abstelle, dass die Ag das Angebot der Bg nicht ausreichend aufgeklärt hätten und das bloße Abstellen auf Eigenerklärungen jedenfalls bei bestehenden Zweifeln nicht ausreichend sei, verkenne die ASt, dass eine eingehende Aufklärung erfolgt sei. Im Grundsatz dürfe der öffentliche Auftraggeber sich auf das Leistungsversprechen des Bieters verlassen. Nur wenn konkrete Tatsachen das Leistungsversprechen als unplausibel erscheinen ließen, müsse eine effektive Überprüfung erfolgen, wobei der Auftraggeber in der Wahl seiner Mittel zur Überprüfung frei sei. Im Rahmen der erfolgten Aufklärung seien u.a. auch die Händler-AGB überreicht worden, aus denen die vertragliche Kooperation mit den Fachhändlern hervorgehe. Die Ag hätten sich daher nicht allein auf reine Eigenerklärungen der Bg verlassen. Die Bg habe auch im Rahmen der Aufklärung ihr Angebot nicht geändert, sondern lediglich den schon dargestellten Prozess der Händlersuche erläutert. Die Ag seien nicht verpflichtet gewesen, bei den Vertragspartnern direkt nachzufragen, ob die Vertragsbeziehungen tatsächlich bestünden.
Bei über 5.000 Händlern sei dies auch praktisch nicht möglich.
– Die fehlende Schätzung des Auftragswertes im Vergabevermerk könne die ASt nicht in ihren Rechten verletzen. Die gem. § 8 VgV erforderliche Auftragswertschätzung diene vor allem dazu, zu bestimmen, ob die Schwellenwerte für ein europaweites Vergabeverfahren überschritten seien. Hier hätten die Ag jedenfalls ein solches Verfahren durchgeführt, und die angebotenen Preise hätten den Schwellenwert um ein Vielfaches überschritten. Die Rechtsverletzung habe sich nicht nachteilig auf die Rechtsstellung und die Auftragschancen der ASt im Vergabeverfahren ausgewirkt.
– Aufgrund der offensichtlichen Unbegründetheit des Nachprüfungsantrages sei eine vollständige, jedenfalls eine weitgehende Versagung der Akteneinsicht für die ASt angezeigt. Die Akteneinsicht werde von vornherein durch den Verfahrensgegenstand begrenzt und dürfe nicht dem Zweck dienen, dem Antragsteller Aufklärung über etwaige bislang unbekannte Vergaberechtsverstöße zu verschaffen.
3. ASt und Bg ist Akteneinsicht gewährt worden. In der mündlichen Verhandlung, die am 25. Mai 2023 stattgefunden hat, wurde die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten umfassend erörtert. Auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Vergabeakte der Ag, soweit sie der Kammer vorlag, sowie die Verfahrensakte wird Bezug genommen. Die Entscheidungsfrist ist durch Verfügung der Vorsitzenden bis zum 19. Juni 2023 verlängert worden.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, jedoch nicht begründet.
1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Bei den Ag handelt es sich unbestritten um öffentliche Auftraggeber, die dem Bund zuzurechnen sind. Die Vergabeentscheidung, gegen die sich der Nachprüfungsantrag richtet, betrifft ebenso unstreitig einen Auftrag, der den einschlägigen Schwellenwert des § 106 GWB überschreitet.
Die ASt hat durch Abgabe eines Angebotes, Rügen und die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ihr Interesse am Auftrag deutlich gemacht. Durch die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Bg drohen der bislang zweitplatzierten ASt ihre Zuschlagschancen verloren zu gehen, so dass sie insoweit auch einen Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 GWB geltend machen kann.
Bereits die erste § 134er-Mitteilung der Ag vom 6. März 2023 rügte die ASt am 8. März 2023 und damit rechtzeitig i.S.d. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB; die Ag nahmen die Mitteilung über den beabsichtigten Zuschlag daraufhin zurück. Auf die erneute Mitteilung gem. § 134 GWB vom 11. April 2023 hin, dass der Zuschlag an die Bg erteilt werden solle, rügte die ASt diese Entscheidung über ihre Verfahrensbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 19. April 2023 und damit ebenfalls innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB.
2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch nicht begründet. Die Ag haben zu Recht das eingereichte Konzept der Bg in den Wertungskriterien Fachhändlernetz stationär wie auch online mit jeweils der Höchstpunktzahl bewertet (a). Auch durch die Verwendung eines fehlerhaften Formulars im Rahmen der Angebotsauswertung ist die ASt nicht in ihren Rechten verletzt (b). Ebensowenig kann sich die ASt auf die fehlende Auftragswertschätzung in der Vergabeakte berufen (c). Weitergehende Akteneinsicht für die ASt bzw. die Offenlegung einer ungeschwärzten Fassung der Antragserwiderung ist nicht angezeigt (d).
a) Das Angebot der Bg ist zu Recht hinsichtlich der beiden Qualitätskriterien betreffend das stationäre wie auch das Online-Händlernetz mit der Höchstnote bewertet worden. Die ASt hat im Angebot ein Händlernetz mit mehr als 5.000 stationären Händlern und mehr als 35 Online-Händlern zugesagt und dem Angebot eine Liste beigefügt, in dem alle Händler konkret aufgeführt sind. Die Ag haben das Angebot insoweit aufgeklärt und durften die auch in diesem Rahmen bestätigten Leistungen der Angebotswertung zugrunde legen.
Gefordert war nach der Leistungsbeschreibung (Ziffer 3.2.1), dass der spätere Dienstleister ein „geeignetes Händlernetz“ aufweisen müsse. Konkretisiert wird dieses Kriterium durch die Wertungsmatrix, die auf „Vertragshändler“ abstellt, sowie durch die Antwort auf Bieterfrage Nr. 2, wo von Fachhändlern die Rede ist, mit denen der Bieter „vertraglich kooperiert“. Die auf das Händlernetz bezogene Wertungsvorgabe stellt damit lediglich darauf ab, dass überhaupt eine vertragliche Beziehung zwischen dem Bieter als Leasinganbieter und dem jeweiligen Fahrradhändler besteht. Weitergehende inhaltliche Anforderungen, wie diese vertragliche Beziehung auszusehen hat, werden nicht aufgestellt; insbesondere wird nicht verlangt, dass es in der Vergangenheit bereits zur Abwicklung von Geschäften zwischen dem Bieter und den Händlern, die als Vertragspartner im Rahmen der Wertung benannt werden, gekommen sein muss.
Eine vertragliche Beziehung entsteht zwischen der Bg und dem einzelnen Fahrradhändler, wenn der Fahrradhändler sich auf der Homepage „[…]“ der Bg registriert. Denn damit akzeptiert der Fahrradhändler die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bg, die dann zur Anwendung kommen, wenn – aktuell oder zukünftig – ein konkretes Leasinggeschäft der Bg ansteht und der registrierte Fahrradhändler als Lieferant des Rades in dieses Geschäft einbezogen wird. Die Bedingungen, zu denen diese Geschäfte abgewickelt werden, sind hiermit vertraglich bereits vereinbart. Dass zwischen der Bg und den auf deren Homepage registrierten Fahrradhändlern eine vertragliche Beziehung im Sinne des Wertungskriteriums entsteht, hat auch die ASt in der mündlichen Verhandlung konzediert und unstreitig gestellt; die ASt richtet sich unter Bezugnahme auf ihre eigenen Recherchen mit ihrem Vorbringen allein dagegen, dass es sich bei den Unternehmen, die zugunsten der Bg im Rahmen des Wertungskriteriums berücksichtigt wurden, tatsächlich vollumfänglich und bei allen um Fahrradhändler handelt, die bei der Bg registriert sind.
Ausgehend von diesem Verständnis der Ausschreibungsbedingungen war es richtig, dass die Ag der Bg im Wertungskriterium Händlernetz stationär wie online jeweils die Höchstpunktzahl zuteilten. Die Bg hat bereits in ihrem Angebot über 5.000 stationäre und mehr als 35 Online-Händler namentlich benannt. Die Ag durften sich grundsätzlich auch ohne eine Überprüfung auf das Leistungsversprechen der Bg verlassen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2020 – VII-Verg 20/19, juris-Rn. 70). Auf das Vorbringen der ASt hin, dass die Bg kein derart großes Händlernetz aufweisen könne, haben die Ag dieses Leistungsversprechen angemessen geprüft und die Bewertung des Angebotes zu Recht bestätigt.
aa) Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Dokumentation der Aufklärung in der Vergabeakte, wie sie der Vergabekammer von den Ag überreicht wurde, mangelhaft ist.
Durch eine sachgerechte Dokumentation wird u.a. auch der Vergabekammer ermöglicht, die Abläufe des Vergabeverfahrens nachzuvollziehen und so letztlich auch überprüfen zu können. In der der Vergabekammer bereitgestellten Vergabeakte fehlen u.a. die Schreiben, mit denen die Ag das Angebot bei der Bg aufgeklärt haben, ebenso wie die entsprechenden Antworten der Bg. Gem. § 8 Abs. 1 S. 2 VgV gehört u.a. die Kommunikation mit Unternehmen zu den zu dokumentierenden Umständen. Obwohl die Vergabekammer bereits in einem frühen Stadium des Nachprüfungsverfahrens die Ag auf die Lückenhaftigkeit der eingereichten Akte hingewiesen hat, insbesondere auch das Fehlen eines Vergabevermerkes, der die Zuschlagsentscheidung und die relevanten Erwägungen im Rahmen der Angebotsaufklärung dokumentiert, bemängelt hat, haben die Ag lediglich den Vergabevermerk und einen Teil der Angebotsauswertung nachgereicht. Der Vergabevermerk behandelt das Thema der Angebotsaufklärung lediglich floskelhaft, indem betont wird, man habe sämtliche Angaben der Bg erneut eingehend geprüft und sich intensiv mit den in der Rüge vorgebrachten Argumenten auseinandergesetzt.
Allerdings sind Mängel der Dokumentation auch durch Vorbringen im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens heilbar, solange keine Anhaltspunkte für Manipulation vorliegen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Februar 2021 – VII-Verg 23/20, juris-Rn. 73). Bei der Maßstabbildung im Einzelfall, ob die Dokumentation ggf. auch durch ergänzenden Vortrag noch ausreichend ist, ist auch zu berücksichtigen, dass die Vergabekammer gem. § 163 Abs. 1 S. 4 GWB darauf zu achten hat, den Ablauf des Vergabeverfahrens nicht unangemessen zu beeinträchtigen, und eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens zum Zwecke der Heilung von Dokumentationsmängeln nur erfolgen soll, wenn die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreicht, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 – X ZB 4/10, juris-Rn. 73; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. Mai 2018 – VII-Verg 3/18, juris-Rn. 68).
Vorliegend haben die Ag die der Bg gestellten Aufklärungsfragen sowie die entsprechenden Antworten im Rahmen der Antragserwiderung wiedergegeben. Gleiches gilt für einen Auszug aus den Händler-AGB der Bg. Es handelt sich insoweit um reinen Tatsachenvortrag, dem nicht die Gefahr einer tendenziösen Darstellung innewohnt. Der Umstand selbst, dass bei der Bg zur Frage ihres Händlernetzes aufgeklärt wurde, war bereits durch die Äußerungen der Ag der ASt gegenüber bekannt und ergibt sich auch aus dem Vergabevermerk.
Auch in der mündlichen Verhandlung wurden diese Fragen nochmals thematisiert.
Auch hinsichtlich der Auswertung der Antworten auf die Aufklärungsersuchen der Ag hin bzw. die Gründe für die Auswahlentscheidung (vgl. § 8 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 Nr. 5 VgV) nach erfolgter Aufklärung ist die Dokumentation äußerst dürftig. Ginge es um die Ausfüllung von Bewertungsspielräumen, insbesondere im Rahmen einer als solche bezeichneten „Schulnotenbewertung“, so würde die vorliegende Dokumentation keine geeignete Grundlage für eine Überprüfung durch die Vergabekammer darstellen (vgl. zu einem solchen Fall Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 29. April 2021 – VK 2-5/21). Auch wenn es vorliegend um die vierte Wertungsstufe und damit um die Angebotsbewertung geht, so ist dennoch keine Ausfüllung eines Bewertungsspielraums eröffnet, denn es geht nicht etwa um eine inhaltliche Konzeptbewertung, sondern es geht allein um eine rein zahlenmäßige Erfassung der Händler. Die streitigen Kriterien mit dem zahlenmäßigen Umfang des stationären wie des Online-Händlernetzes betreffen letztlich reine Tatsachen und lassen keinen Raum für Wertungsspielräume des öffentlichen Auftraggebers. Anders als bei einem Wertungssystem i.S.d. „Schulnotenrechtsprechung“, bei dem der Auftraggeber seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen zwecks Vermeidung von Willkürentscheidungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren muss, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind (BGH, Beschluss vom 4. April 2017 – X ZB 3/17, juris-Rn. 53), ist vorliegend letztlich eine zahlenmäßige Auswertung erforderlich, nämlich, ob das Angebot mehr als 5.000 stationäre Händler und mehr als 35 Online-Händler umfasst. Aus den mit der Antragserwiderung mitgeteilten Aufklärungsschreiben, den Rügeantwortschreiben der Ag, dem zweiten Schreiben nach § 134 GWB wie auch aus dem Vergabevermerk lässt sich in der Gesamtschau entnehmen, was die Ag zum Zwecke der Aufklärung unternommen haben und dass sie auch nach der Aufklärung nach wie vor davon ausgehen, dass die Bg auch nach dem Ergebnis der Aufklärung in den beiden Kriterien zur Größe des Händlernetzes die Höchstpunktzahl erhalten muss. Dies genügt angesichts der Besonderheit der rein zahlenmäßigen Bewertung vorliegend noch, um eine Überprüfung durch die Kammer zu ermöglichen.
bb) Der Berücksichtigung der Aufklärungsergebnisse steht auch nicht entgegen, dass die Ag im Rahmen der Aufklärung keine Erkundigungen bei den von der Bg angegebenen Fahrradhändlern eingeholt hat, sondern sich mit von der Bg übermittelten Informationen zufrieden gegeben hat.
Der öffentliche Auftraggeber ist im Interesse einer zügigen Umsetzung der Beschaffungsabsicht und eines raschen Abschlusses des Vergabeverfahrens wie auch aus Gründen seiner begrenzten Ressourcen und administrativen Möglichkeiten nicht auf eine bestimmte Methode oder bestimmte Mittel der fachlichen Prüfung festgelegt, sondern vielmehr in der Wahl seiner Überprüfungsmittel grundsätzlich frei, wobei das gewählte Mittel jedoch geeignet und die Mittelauswahl frei von sachwidrigen Erwägungen getroffen worden sein muss (s. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2020 – VII-Verg 20/19, juris-Rn. 73).
Ausgehend von diesen Maßstäben ist die Aufklärung durch die Ag nicht zu beanstanden. Festzuhalten ist schon im Ausgangspunkt, dass ein öffentlicher Auftraggeber den Angaben eines Bieters grundsätzlich ohne weitere Verifizierung vertrauen darf. Die Ag haben die Rüge der ASt aber dennoch zum Anlass für eine Überprüfung bei der Bg genommen. Die Ag haben mit zwei Schreiben an die Bg Fragen zu deren Angebot gestellt. Die Bg hat insoweit ergänzende Erläuterungen zu ihrem Angebot gegeben und auch die AGB eingereicht, die die Fahrradhändler bei Registrierung auf dem Portal der Bg […].de akzeptieren. Auch wurde Bg-seitig nochmals in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass alleine schon auf diesem Portal der Bg mehr als 5.000 Fahrradhändler registriert sind, ohne dass es zur Erreichung dieser Zahl also auf weitere Händler ankäme, die auf der – nicht von der Bg betriebenen, sondern lediglich auf der Website der Bg verknüpften – Website […] registriert sind. Die Ag waren nicht gehalten, weitere Nachforschungen anzustellen. Die Ag waren nicht verpflichtet, Nachweise etwa dergestalt anzufordern, dass die Bg die einzelnen Registrierungen in ihrem Portal belegen müsste. Auch § 58 Abs. 4 VgV gibt insoweit keinen Maßstab vor, nach dem lediglich Bescheinigungen Dritter als Beleg in Betracht kämen. Die dort in Bezug genommenen §§ 33 und 34 VgV bestimmen im Sinne der Wettbewerbsoffenheit gerade ausdrücklich, dass die dort genannten Nachweise gefordert werden können, allerdings nicht müssen. Hier haben die Ag keine Nachweise gefordert und es ist auch weder ersichtlich noch vorgetragen, dass es für die Anzahl von Kooperationspartnern, mit denen ein Fahrradleasinganbieter vertragliche Beziehungen unterhält, irgendeine Art von Bescheinigung einer Prüfstelle gäbe. Weder eine solche noch auch nur allgemein Angaben von dritter Seite sind jedoch erforderlich, um eine wirksame Prüfung durch die Vergabestelle zu ermöglichen. Erforderlich ist lediglich, dass das Mittel zur Prüfung geeignet ist. In der obenstehend genannten Entscheidung des OLG Düsseldorf wurden insoweit auch von dem dortigen Bieter gefertigte Darstellungen als geeignet angesehen. Soweit das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung selbst auf das Urteil des EuGH vom 4. Dezember 2003 – C-448/01, juris-Rn. 50 verweist, ist dort von einer effektiven Prüfung der „von den Bietern gelieferten Angaben und Unterlagen“ die Rede. Die Effektivität der Prüfung der Zuschlagskriterien wird damit ausdrücklich auch bei Vorliegen von Bieterangaben als möglich angesehen.
Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die Angaben der Bg in ihrem Angebot bereits sehr konkret sind. Es wird nicht lediglich mit einer Gesamtzahl auf die angeblich vorhandenen Kooperationspartner verwiesen, sondern diese werden sämtlich namentlich und mit Adresse angegeben. Im Rahmen der Aufklärung wurden dann auch die AGB eingereicht, die diese auf […].de registrierten Händler akzeptiert haben. Für die Bg besteht vor dem Hintergrund dieser eindeutigen Angaben keine Möglichkeit mehr, nachträgliche Änderungen der Händlerliste vorzunehmen, etwa bei später auftretenden Schwierigkeiten in der Vertragsabwicklung, wenn beispielsweise Mitarbeitende der Ag sich melden und darauf hinweisen, dass angebliche Kooperationspartner der Bg gar nicht zur Zusammenarbeit mit dieser bereit seien. Vor dem Hintergrund vertragsrechtlicher Konsequenzen wie auch u.a. des § 124 Abs. 1 Nr. 9c GWB bieten die Erklärungen der Bg im Rahmen der Aufklärung (wie sie auch in der mündlichen Verhandlung wiederholt wurden) eine hinreichend sichere Entscheidungsgrundlage für die Prüfung der Ag.
Insbesondere lagen den Ag auch keine Erkenntnisse oder sonstige Umstände vor, wonach die von der Bg gelieferten Angaben nicht richtig sein könnten. Wie auch in der mündlichen Verhandlung besprochen, ist es für die Fahrradhändler mit minimalem Aufwand und ohne jegliche Nachteile möglich, sich auf der Internetplattform der Bg zu registrieren. Da die Bg nach ihrem offen gelegten Geschäftsmodell von den Fahrradhändlern keine Provision verlangt, eröffnet die Registrierung auf der Website der Bg den Händlern die Chance, zusätzliche Verkäufe zu tätigen. Dabei kommt es weder für den Fall, dass die Registrierung bei der Bg zu keinen Kaufabschlüssen führt, zu irgendwelchen Nachteilen – die Registrierung läuft ohne Konsequenzen ins Leere. Aber auch für den Fall, dass ein Mitarbeiter bei einem Fahrradhändler nach einem Dienstfahrrad im Leasingmodell nachfragt, lässt sich der Händler aufgrund der Provisionsfreiheit mit der Registrierung nicht auf irgendwelche Risiken ein.
Dieser muss also nicht befürchten, sich „blanko“ auf ein zukünftiges Geschäft einzulassen, welches sich bei späterer Durchführung als wirtschaftlich nachteilig zu seinen Lasten auswirken könnte; da er keine Provision bezahlen muss, stellt sich das Geschäft für ihn wirtschaftlich nicht anders dar als ein übliches Verkaufsgeschäft. Dieses Geschäftsmodell kann auch ohne Weiteres erklären, dass es der Bg als einem jungen Unternehmen, welches erst seit 2021 existiert, möglich war, binnen kurzer Zeit ein sehr großes vertragliches Händlernetz über die Registrierung aufzubauen. Der Geschäftsführer der Bg hat auch erläutert, bereits langjährig bei einem anderen Fahrradleasingunternehmen tätig gewesen zu sein und daher in der Branche über vorhandene Kontakte zu verfügen. Diese von der ASt nicht angegriffenen Ausführungen lassen den raschen Aufbau eines Netzes von über 5.000 Kooperationspartnern in den knapp 2 Jahren des Firmenbestehens als realistisch erscheinen und haben auch Rückwirkung auf die Prüfungstiefe, welche die Ag schulden. Da der Umfang des Händlernetzes der Bg aufgrund der geschilderten Faktoren ohne Weiteres plausibel ist, war eine weitere Überprüfung wie sie die ASt für geboten hält nicht geschuldet, insbesondere war keine stichprobenartige Überprüfung bei den im Angebot der Bg genannten Fahrradhändlern erforderlich.
Die eigenen Recherchen, welche die ASt nach ihrem Vortrag in der mündlichen Verhandlung in Bezug auf die Bg vorgenommen hat und wonach es sich bei Unternehmen, welche die ASt über die Homepage der Bg gefunden und überprüft hat, nicht um Fahrradhändler handelt, werden erklärlich dadurch, dass die Rechercheergebnisse nach der plausiblen Darlegung der Bg über eine Verknüpfung mit der Website […].de generiert wurden. […].de wird nicht seitens der Bg betrieben und dort werden nicht nur reine Fahrradhändler aufgeführt. Maßgeblich für die Bewertung im Rahmen des vorliegenden Vergabeverfahrens ist indes nicht die Website der Bg, sondern deren Angebot. Wie ausgeführt, hat sie in diesem ca. 5.800 stationäre und 35 Onlinehändler namentlich benannt, was plausibel ist und seitens der Ag nochmals konkret verifiziert wurde, indem die Bg ihr Geschäftsmodell auf AgNachfrage konkretisiert hat.
Insgesamt hat die ASt keine durchschlagenden Zweifel am Angebot der Bg wecken können. Die Aufklärungsmaßnahmen der Ag erweisen sich im Verhältnis hierzu als geeignet und ausreichend, um die Angaben der Bg hinsichtlich ihrer Kooperationspartner zu verifizieren. Mit Blick auf die begrenzten Ressourcen der Vergabestellen ist eine weitergehende Aufklärung, etwa durch Prüfung einzelner konkreter Kooperationsverträge, nicht erforderlich.
b) Die ASt hat durch die Verwendung eines mit falschen Gewichtungen versehenen Auswertungsformulars keine Rechtsverletzung erlitten.
§ 127 Abs. 5 GWB bestimmt, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Daraus folgt unmittelbar auch, dass die dort aufgeführten Zuschlagskriterien bzw. deren Gewichtung dann auch bei der Angebotsauswertung angewandt werden müssen wie bekannt gegeben. Insoweit ist die den Beteiligten im Rahmen der Akteneinsicht zugänglich gemachte Auswertungsübersicht fehlerhaft. Diese gibt eine Gewichtung des Preises mit 60 % und der Qualität mit 40 % an, wohingegen die Bewerbungsbedingungen in Ziffer 20 eine Gewichtung des Angebotsendpreises von 40 % und der Qualität von 60 % ankündigten. Durch die Antwort auf Bieterfrage 3 ist diese Angabe auch bestätigt worden. Weiter benennt die Auswertungsübersicht auch bei den addierten Gesamtpunkten für die Qualitätsbewertung jeweils Summen, die sich nicht aus den Einzelpunktwerten der jeweiligen Unterkriterien ergeben. Die Ag haben hierzu in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, die Berechnung der Wertungspunkte sei nicht anhand der Auswertungsübersicht erfolgt. Die dort ermittelten Einzelbewertungen seien vielmehr in das im Rahmen der mündlichen Verhandlung an die
Beteiligten ausgehändigte Dokument „Bewertung des wirtschaftlichsten Angebotes“ übertragen worden, auf dieser Grundlage sei dann die Gesamtbewertung erfolgt. Eine entsprechende handschriftliche Korrektur der Auswertungsübersicht sei inzwischen auch in der Vergabeakte vorgenommen worden.
In der Sache kann sich die mögliche Rechtsverletzung im Rahmen der Angebotsauswertung durch Verwendung einer Vorlage, in der eine von den Bewerbungsbedingungen abweichende Gewichtung der Kriterien eingetragen ist, und in der die Summe der Wertungspunkte der einzelnen Qualitätsunterkriterien fehlerhaft gebildet wurde, jedoch schon nicht auswirken. ASt und Bg haben in den einzelnen Qualitätsunterkriterien und damit auch in der Summe der Qualitätspunkte jeweils die gleiche Höchstzahl erreicht. Diesen Umstand greift die ASt mit Ausnahme der beiden Unterkriterien zum Händlernetz auch nicht an. Da die inhaltliche Bewertung des Angebots der Bg, wie dargelegt, in Bezug auf das Händlernetz korrekt ist, ist angesichts voller Qualitätspunktzahl für die Angebote beider verfahrensbeteiligter Bieter ausschlaggebend für die Zuschlagsentscheidung damit allein der niedrigere Angebotspreis der Bg. Gleichgültig, wie die einzelnen Kriterien gewichtet werden, kommt in dieser Konstellation jeweils nur ein Zuschlag zu Gunsten der Bg in Betracht. Dies ist auch das nach den Vorgaben der Vergabeunterlagen zur Wertung korrekte Ergebnis.
Eine Rechtsverletzung der ASt durch eine unterstellt fehlerhafte tatsächliche Bewertung der Angebote aufgrund der Verwendung unzutreffender Kriteriengewichtungen scheidet damit hier aus, zumal die diesbezüglichen Fehler letztendlich durch die Ag korrigiert wurden.
c) Der Vergaberechtsverstoß der unterlassenen Auftragswertschätzung in der Dokumentation zum Vergabeverfahren verletzt die ASt ebenfalls nicht in ihren Rechten.
Gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 VgV ist im Vergabevermerk u.a. der Wert des Auftrages bzw. der Rahmenvereinbarung anzugeben. Dies ist vorliegend nicht geschehen. Die Ag gingen jedoch ausweislich des Vergabevermerkes von einer Überschreitung des Schwellenwertes und vom Erfordernis der Durchführung eines europaweiten Vergabeverfahrens aus. Entsprechend haben die Ag ein Vergabeverfahren nach den Regelungen des 4. Teils des GWB durchgeführt, an dem die ASt sich mit Abgabe eines erfolgversprechenden, vorliegend allerdings nur zweitplatzierten, Angebotes beteiligt hat. Der Vergaberechtsverstoß der Ag, den Auftragswert nicht sachgerecht zu schätzen und zu dokumentieren, wirkte sich nicht zu Lasten der ASt aus, denn der Auftragswert und dessen Höhe spielt im vorliegenden Nachprüfungsverfahren auch in keinem anderen Zusammenhang eine Rolle wie dies beispielsweise bei einer Preisprüfung oder einer streitigen Aufhebung wegen unwirtschaftlicher Angebote der Fall sein könnte.
Dies gilt auch, soweit die ASt darauf abstellt, dass entsprechende Haushaltsmittel für den vergebenen Auftrag bereitgestellt werden müssten. Sie trägt selbst nicht vor, dass hinsichtlich der Ag zu befürchten sei, diese würden nicht über die erforderlichen Finanzmittel zur Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen verfügen. Dies liegt auch nicht nahe. Das Vergaberecht dient auch nicht dazu, den Bietern einen solventen Schuldner/Auftraggeber zu sichern. Die haushaltsmäßige Bereitstellung der erforderlichen Mittel, um die zu beschaffende Leistung zu bezahlen, ist nicht Regelungsgegenstand des 4. Teils des GWB.
Soweit die ASt schließlich ausführt, bei Vergaben höherpreisiger Leistungen werde regelmäßig eine andere Gewichtung der Zuschlagskriterien vorgenommen, insbesondere kein reiner Preiswettbewerb durchgeführt, kann dahinstehen, ob diese Einschätzung tatsächlich faktisch zutreffend oder rechtlich geboten ist. Die These der ASt, die Ag hätten bei dezidierter Ermittlung des Auftragswerts andere Wertungskriterien aufstellen müssen, ist schon im Ansatz nicht durchgreifend. Denn vorliegend haben die Ag die Qualität mit 60 % gewichtet und insgesamt 7 qualitative Unterkriterien aufgestellt. Die Wertungsmatrix ist damit bereits ausdifferenziert und stellt insbesondere nicht rein auf den Preis ab. Insoweit ist dann auch bei Unterstellung der Auffassung der ASt als zutreffend kein Missverhältnis zu erkennen. Im Übrigen hätte es auch den Bietern oblegen, ein mögliches Missverhältnis zwischen Auftragsgegenstand bzw. -wert und den Zuschlagskriterien bereits vor Angebotsabgabe nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 3 GWB zu rügen. Schon aus § 127 Abs. 1 und 3 GWB folgt, dass bei der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung der Angebote die mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden, diesem angemessenen Zuschlagskriterien zu berücksichtigen sind. Auch die ASt ging insoweit jedoch bei Angebotsabgabe anscheinend nicht von einem Missverhältnis von Auftragsgegenstand und Zuschlagskriterien aus.
Sonstige Verfahrenskonstellationen, in denen es auch auf die Schätzung des Auftragswertes durch den öffentlichen Auftraggeber ankommen könnte, wie z.B. im Rahmen der Preisprüfung nach § 60 VgV oder der Aufhebung des Vergabeverfahrens mangels wirtschaftlicher Angebote (§ 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV), liegen hier, wie gesagt, nicht vor, so dass eine Rechtsverletzung der ASt selbst bei unterstelltem Fehler auszuschließen ist. Das Nachprüfungsverfahren dient allein dem subjektiven Rechtsschutz und stellt kein objektives Beanstandungsverfahren dar.
d) Der ASt ist keine ergänzende Akteneinsicht in die Vergabeakte oder den Antragserwiderungsschriftsatz der Ag zu gewähren.
Soweit die ASt die Vorlage der Unterlagen begehrt, aus denen sich die versuchte Aufklärung durch die Ag ergibt, scheitert dieses Ansinnen bereits daran, dass sich die entsprechenden Schreiben nicht in der der Kammer vorgelegten Vergabeakte befinden. Soweit die ASt weitergehende Einsicht in die von den Ag für die ASt geschwärzte Antragserwiderung begehrt, und damit letztlich in die dort wiedergegebenen Aufklärungsfragen der Ag und die zugehörigen Antworten der Bg, hat die Ag dem unter Verweis auf enthaltende Geschäftsgeheimnisse ausdrücklich widersprochen. Auch die Bg verweist bezüglich ihres Angebotes sowie sämtlicher Unterlagen zur Prüfung und Auswertung des Angebotes auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse.
Gem. § 165 Abs. 2 GWB hat die Vergabekammer die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, geboten ist. Im ersten Ansatz ist es Sache der Beteiligten, zu entscheiden, ob einzelne Unterlagen ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse betreffen. Will die Vergabekammer als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis deklarierte Inhalte dennoch offenlegen, hat sie insoweit ein Zwischenverfahren durchzuführen (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Januar 2017 – X ZB 10/16).
Vorliegend ist eine weitergehende Offenlegung der Aufklärungsmaßnahmen für die ASt jedoch nicht geboten. Die Aufklärung betrifft u.a. namentlich benannte Kooperationspartner der Bg sowie die AGB, die die Bg ihren Kooperationspartnern stellt. Hierbei handelt es sich um Geschäftsgeheimnisse der Bg, die auch nach Abwägung mit den Interessen der ASt nicht offenzulegen sind. Die ASt hat auch in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass in der vorliegenden Ausschreibung keine besonderen Anforderungen an die vertraglichen Beziehungen zwischen den Fahrradhändlern und den Bietern gestellt würden und sie die Qualifizierung der auf dem Portal der Bg registrierten Händler als Kooperationspartner i.S.d. Vergabeunterlagen nicht angreift, sondern lediglich die von der Bg insoweit angegebene Anzahl. Damit ist schon nicht ersichtlich, weshalb die ASt eine inhaltliche Prüfung der AGB der Bg vornehmen müsste und daher auf deren Kenntnis angewiesen wäre. Die Prüfung konkreter, von der Bg benannter Kooperationspartner auf Vorliegen einer entsprechenden Kooperationsvereinbarung ist ggf. Aufgabe der Ag, die ihrer Pflicht jedoch wie dargelegt ausreichend nachgekommen ist. Vor diesem Hintergrund ist die Bg nicht verpflichtet, ihre Kooperationspartner der ASt gegenüber offenzulegen.
Die wesentlichen Inhalte der Aufklärung sind der ASt schriftsätzlich wie auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung offengelegt worden. Die weitergehenden, der ASt gegenüber geheim gehaltenen Umstände haben im Übrigen bei der Entscheidung der Vergabekammer keine Rolle gespielt .
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 2 und 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG.
Die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) sind der ASt aufzuerlegen, da sie im Verfahren unterliegt.
Gleiches gilt für die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung der Ag notwendigen Aufwendungen. Es entspricht des Weiteren auch der Billigkeit, der ASt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Bg aufzuerlegen. Diese hat sich mit Sach- und Rechtsvortrag am Nachprüfungsverfahren beteiligt und Anträge gestellt. Damit ist sie für den Fall des Unterliegens ein Kostenrisiko eingegangen und entspricht es der Billigkeit, ihr im Fall des Obsiegens auch einen Kostenerstattungsanspruch zuzugestehen.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Bg war notwendig. Diese Entscheidung ist nicht nach schematischen Erwägungen, sondern unter Berücksichtigung des konkreten Einzelfalles zu treffen. Dabei ist danach zu fragen, ob der Beteiligte auch selbst in der Lage gewesen wäre, den relevanten Sachverhalt zu erfassen, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (s. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. März 2020 – VII-Verg 38/18). Das Vergaberecht richtet sich in erster Linie an die öffentlichen Auftraggeber. Bieterunternehmen wie die Bg müssen das Vergaberecht hingegen nicht vertieft beherrschen. Hinzu kommt, dass auch die ASt anwaltlich vertreten war, so dass auch unter dem Aspekt der prozessualen Waffengleichheit die Beauftragung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Bg gerechtfertigt ist.
Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Ag war nicht notwendig. Die Ag sind als öffentliche Auftraggeber Adressaten des Vergaberechts und müssen die für ihren Aufgabenbereich relevanten Aspekte beherrschen. Die im vorliegenden Nachprüfungsverfahren entscheidenden Fragestellungen betreffen insbesondere die Angebotswertung einschließlich ggf. erforderlich werdender Angebotsaufklärung und damit die ureigene Aufgabe der Vergabestellen, die in jedem Vergabeverfahren zu erfüllen ist. Es ist hier nicht ersichtlich, weshalb die Ag die schon im Vergabeverfahren zu treffende Zuschlagsentscheidung, die nach vertiefender Aufklärung des Angebotes der Bg im Ergebnis aufrechterhalten wurde, nicht auch im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens sachgerecht hätte vertreten können. Auch die Rechtsfragen in Bezug auf die Schätzung des Auftragswertes oder den Schutz von dem öffentlichen Auftraggeber anvertrauten Bietergeheimnissen betreffen letztlich Standardthemen des Vergabeverfahrens.
Dem Aspekt der prozessualen Waffengleichheit im Verhältnis zur anwaltlich vertretenen ASt kommt für den öffentlichen Auftraggeber bei Vorliegen der dargestellten rechtlichen Problemstellungen, die zum originären Aufgabengebiet der öffentlichen Auftraggeber gehören, kein allein ausschlaggebendes Gewicht zu. Von den Ag konnte erwartet werden, die hier streitigen Fragen auch vor der Vergabekammer zu behandeln. Auch der Aspekt, dass im vorliegenden Verfahren drei Antragsgegner beteiligt sind und insoweit eine gewisse Koordinierung der Stellungnahmen erforderlich wurde, kann die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten hier nicht rechtfertigen. Schon im Vergabeverfahren wie dann auch im Nachprüfungsverfahren wurde die Ag zu 1) als federführend benannt. Auch wurde in der Bekanntmachung eine gemeinsame Vergabestelle für alle drei Ag mitgeteilt. Ein einheitliches Auftreten im Außenverhältnis wie auch die vorangehende interne Abstimmung war den Ag daher auch im Nachprüfungsverfahren ohne gesonderten Verfahrensbevollmächtigten möglich.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf – Vergabesenat – einzulegen.
Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Die Beschwerde ist bei Gericht als elektronisches Dokument einzureichen. Dieses muss mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht werden. Dies gilt nicht für Anlagen, die vorbereitenden Schriftsätzen beigefügt sind. Ist die Übermittlung als elektronisches Dokument aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.
Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.
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